Sakens bakgrunn
Journalist A i NRK ba Statsforvalteren i Innlandet om å videreformidle en henvendelse til pårørende etter et pasientdødsfall ved Sykehuset X.
Journalisten ønsket å komme i kontakt med pårørende, etter at hun hadde fått delvis innsyn i dokumenter knyttet til et varsel som den/de pårørende hadde sendt til Statens Helsetilsyn (Helsetilsynet) i etterkant av dødsfallet. Dokumentene inneholdt helse- og behandlingsopplysninger om den avdøde. Navn og formalia til avdøde og navn og formalia til den/de pårørende samt andre identifiserende opplysninger, var sladdet. Journalisten kunne derfor ikke ta direkte kontakt med den/de pårørende selv.
Statsforvalteren avslo å videreformidle journalistens henvendelse til den/de pårørende. Helsetilsynet stadfestet avslaget i avgjørelse 6. november 2023. Helsetilsynet la til grunn at dokumentene journalisten hadde fått innsyn i inneholdt opplysninger om avdødes «personlige forhold», at den som hadde krav på taushet (avdøde) ikke selv kunne samtykke til opphevelse av taushetsplikten, og at den/de pårørende ikke kunne gi slikt samtykke på den avdødes vegne. Helsetilsynet vurderte at Statsforvalteren da ikke pliktet å videreformidle henvendelsen, jf. offentleglova § 13 tredje ledd.
På vegne av journalisten anmodet advokat Langeland i NRK (heretter klageren) avgjørelsen omgjort. Han fremholdt at saken ikke skulle vurderes etter offentleglova § 13 tredje ledd, da NRK ikke hadde bedt om at forvaltningen skulle spørre den/de pårørende om opphevelse av taushetsplikt, men om en videreformidling av NRKs henvendelse og at avgjørelsen i alle tilfeller bygget på en uriktig forståelse av taushetspliktreglene.
Helsetilsynet avslo omgjøringsbegjæringen 28. november 2023. Det ble samtidig gitt en nærmere begrunnelse for avslaget. Helsetilsynet la til grunn at det var uten betydning om saken skulle vurderes etter offentleglova § 13 tredje ledd, eller ikke. Det ble vist til at pårørende ikke kan samtykke til kontakt på vegne av en avdød pasient, da dette vil identifisere pasienten. En avdød har ikke mulighet til å samtykke til slik identifisering selv, og pårørende kan ikke bestemme dette på avdødes vegne. Helsetilsynet skrev at verken pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 femte ledd eller helsepersonelloven § 24 andre ledd – som regulerer nærmeste pårørendes rett til innsyn i journal etter en pasients død – hjemler at forvaltningen kunne sette NRK i kontakt med den/de pårørende. Dette fordi hensynet til taushetsplikten om den avdødes identitet veide tyngst.
Klageren brakte saken inn for Sivilombudet, og anførte at Statsforvalteren både kunne og pliktet å videreformidle henvendelsen. Plikten ble forankret i god forvaltningsskikk. Det var klagerens mening at taushetspliktreglene ikke sto i veien for videreformidling, fordi en videreformidling ikke ville innebære at forvaltningen røpet opplysninger som ikke var kjent for den/de pårørende fra før, verken om den avdøde eller om tredjepersoner som måtte ha krav på taushet. Det var heller ikke nødvendig at videreformidlingen måtte gå i usladdet versjon til NRK, slik at NRK så hvem som var mottaker, med tilhørende fare for kobling til avdødes identitet. Spørsmålet om hvem som kunne samtykke til opphevelse av hva og overfor hvem, kom derfor – etter klagerens syn – ikke på spissen.
Våre undersøkelser
Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter, fant vi ikke grunn til å undersøke nærmere det utgangspunktet Helsetilsynet hadde tatt om at opprettelse av kontakt mellom NRK og de pårørende i denne saken vil innebære at taushetsbelagte opplysninger om den avdøde ble gjort kjent, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.
Vi fant imidlertid grunn til å undersøke andre deler av saken.
I brev 16. februar 2023 til Helsetilsynet viste vi til at ombudet tidligere har lagt til grunn at momentene i helsepersonelloven § 24 første ledd, vil kunne være relevante for den helhetsvurderingen som skal foretas etter forvaltningsloven § 13 a nr. 1 og nr. 3, om begrensninger i taushetsplikten når det ikke er behov for beskyttelse. Vi ba Helsetilsynet om å gi sitt syn på betydningen av hensynene i § 24 i denne saken. Konkret spurte vi om det var forhold som kunne tilsi at taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 ikke var til hinder for at det ble gitt ut opplysninger om den avdøde, fordi ingen berettiget interesse tilsa at de skal holdes hemmelig, jf. § 13 a nr. 3. Vi spurte også hvilken betydning dette eventuelt hadde for anmodningen om videreformidling.
Vi spurte videre om Helsetilsynet hadde hatt tilgjengelig usladdede versjoner av de dokumentene som lå til grunn for journalistens anmodning. Hvis nei, spurte vi om Helsetilsynet hadde kunne foreta en reell overprøving av Statsforvalterens avslag.
I svarbrev 27. februar 2024 ga Helsetilsynet sitt syn på hvilken betydning momentene i helsepersonelloven § 24 første ledd har for helhetsvurderingen etter forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Om «avdødes antatte vilje», skrev Helsetilsynet at det ikke var opplysninger i saken som tilsa at avdøde hadde ønsket at identiteten hans/hennes skulle gjøres kjent for NRK. Det ble vurdert å være en allmenn oppfatning at pasienter ønsker å holde sin identitet og sine helseopplysninger for seg selv, med mindre annet er uttrykt. Heller ikke hensynet til de «pårørende» kunne veie tungt, ettersom dette hensynet i hovedsak gjaldt deres rett til informasjon og innsyn i dokumenter om pasienten. I denne saken hadde den/de pårørende varslet tilsynsmyndighetene, og blitt orientert om behandlingen og avslutningen av tilsynssaken. Hensynet til «samfunnets interesser» kunne veie tungt der opplysninger om den avdøde kunne komme andre til gode, for eksempel der det kunne være aktuelt å gi politiet, påtalemyndigheten eller domstolene informasjon i forbindelse med en etterforskning eller et privat søksmål. Samfunnets interesser kunne også tilsi at opplysninger om en avdød person ble gitt til tilsynsmyndighetene, slik at det kunne avdekkes forhold til fare for pasientsikkerheten. I denne saken hadde imidlertid tilsynsmyndighetene vurdert at varselet fra den/de pårørende ikke ga grunn til å anta det det forelå forhold til fare for pasientsikkerheten. Dette kombinert med at offentligheten kunne få innsyn både i tilsynssaken og i anonymiserte dokumenter, gjorde at samfunnets interesser var ivaretatt uten at avdødes identitet ble kjent. Om «opplysningenes art», skrev Helsetilsynet at saken i utgangspunktet dreide seg om sensitive helseopplysninger, og at NRK hadde fått innsyn i anonymiserte dokumenter, der helseopplysningene fremgikk. Hvis ønsket om kontakt ble videreformidlet, og de pårørende tok kontakt med journalisten, ville pasientens identitet bli kjent. NRK ville da ha kjennskap til svært sensitiv informasjon om pasienten, og vedkommendes identitet.
Samlet var det Helsetilsynets syn at momentene i helsepersonelloven § 24 første ledd ikke tilsa at vilkårene i forvaltningsloven § 13 a nr. 3 var oppfylt. Helsetilsynet mente at berettigede interesser tilsa at opplysningene ble holdt hemmelig, og at NRKs anmodning om kontakt med de pårørende derfor ikke kunne videreformidles. Det ble opplyst at Helsetilsynet hadde hatt tilgjengelig usladdede versjoner av de dokumentene som lå til grunn for journalistens anmodning ved behandlingen av saken. Helsetilsynet hadde imidlertid ikke vurdert helsepersonelloven § 24 første ledd, før i svarbrevet hit.
I brev 15. mars 2024 hit redegjorde klageren nærmere for taushetspliktreglene. Det var klagerens syn at forvaltningen samlet sett ikke hadde plikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 til å avstå fra å videreformidle journalistens henvendelse til den/de pårørende. Klageren fastholdt at Statsforvalteren kunne videreformidle henvendelsen uten å komme i konflikt med taushetspliktreglene, og ba ombudet vurdere å utvide undersøkelsen til også å gjelde dette spørsmålet. Klageren kommenterte også Helsetilsynets svarbrev hit. Det ble rettet flere innvendinger mot Helsetilsynets vurdering og vekting av momentene i helsepersonelloven § 24 første ledd. Klageren var ikke enig med Helsetilsynet i at berettigede interesser tilsa hemmelighold. Han påpekte til slutt at Helsetilsynet tidligere hadde videreformidlet henvendelser til pårørende.
Helsetilsynet kommenterte klagerens merknader 9. april 2024. Merknadene endret ikke deres vurdering av saken. Helsetilsynet bekreftet at det tidligere hadde blitt videreformidlet henvendelser til pårørende. Denne praksisen var imidlertid blitt strammet inn. Praksisomleggingen skyldtes blant annet at innsynsbegjærer potensielt kunne ha fått innsyn i sladdede dokumenter med omfattende og sensitive helseopplysninger om pasienten, som i denne saken. Slike dokumenter var anonymisert for at pasientens ikke skulle være mulig å identifisere. Det ville da være uheldig om Helsetilsynet videreformidlet ønske om kontakt til pårørende, og bidro til at pasientens identitet potensielt ble gjort kjent, dersom pårørende tok kontakt med innsynsbegjærer.
Vi sendte Helsetilsynets kommentarer til klageren for eventuelle merknader. Vi opplyste samtidig at ombudet hadde vurdert klagerens anmodning om å utvide undersøkelsen, men at ombudet ikke hadde funnet grunn til det. Brevet ble sendt Helsetilsynet i kopi.
Klageren opplyste etter dette at han ikke hadde ytterligere merknader.
Sivilombudets syn på saken
Spørsmålet i saken er om Statsforvalteren i Innlandet uten hinder av taushetsplikten, kan videreformidle journalistens henvendelse til den/de pårørende etter pasientdødsfallet ved Sykehuset X.
Ombudet har ikke undersøkt det utgangspunktet Helsetilsynet har tatt om at opprettelse av kontakt mellom NRK og den/de pårørende vil være i strid med taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Fordi klageren har vært særlig opptatt av dette spørsmålet, vil ombudet likevel kort redegjøre for hvorfor det ikke har blitt funnet grunn til å undersøke dette utgangspunktet nærmere
Ombudet har tidligere hatt til behandling en klage fra en journalist i NRK over avslag på anmodning om å formidle en forespørsel til pårørende, sak 2020/213. Saken ble ikke undersøkt, og ble avsluttet 26. februar 2020. Av det avsluttende brevet fremgår det:
«Etter helsepersonelloven § 21 skal helsepersonell «hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell». Helsepersonell ved OUS har etter bestemmelsen taushetsplikt om hvem som er organdonor og hvem som er organdonors pårørende. De pårørende kan samtykke til at det gis ut taushetsbelagte opplysninger om dem selv, herunder at de er pårørende til en organdonor, jf. helsepersonelloven § 22, jf. offentleglova § 13 tredje ledd. De pårørende kan derimot som hovedregel ikke samtykke til at det gis ut taushetsbelagte opplysninger om den avdøde. Innsyn i opplysninger om hvem som er organdonors pårørende vil innebære en identifikasjon også av organdonor. Det at vedkommende var organdonor er et personlig forhold, som OUS «skal hindre» at andre får kjennskap til, jf. helsepersonelloven § 21.
Ombudsmannen er følgelig enig med departementet i at opprettelse av kontakt mellom NRK og de pårørende vil innebære at taushetsbelagte opplysninger om den avdøde gjøres kjent.»
Statsforvalterens taushetsplikt reguleres av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Etter bestemmelsen plikter «[e]nhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan … å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om … noens personlige forhold». Med «personlige forhold» menes opplysninger som det er vanlig å ville holde for seg selv. Helse- og behandlingsopplysninger, faller klart innenfor bestemmelsen. Statsforvalteren har dermed taushetsplikt om slike opplysninger. Hensynene som begrunner taushetsplikten gjør seg gjeldende også etter en persons død, selv om hensynene kan bli svekket der dødsfallet ligger langt tilbake i tid. Det er ikke tilfellet i saken her.
Det er på det rene at Statsforvalteren ikke aktivt vil utgi eller dele taushetsbelagte opplysninger om den avdøde ved å videreformidle journalistens henvendelse til den/de pårørende. En videreformidling vil heller ikke medføre at Statsforvalteren røper opplysninger som ikke er kjent for den/de pårørende fra før. Slik forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 er utformet, har forvaltningen imidlertid en plikt til «å hindre» at andre får adgang eller kjennskap til «noens personlige forhold». Hvis journalistens henvendelse videreformidles av Statsforvalteren, vil NRK – dersom de pårørende tar kontakt – kunne identifisere den avdøde. Dette vil igjen bety at NRK får vite hvem de helse- og behandlingsopplysningene de har fått innsyn i (anonymisert), gjelder. Når det er gitt innsyn i opplysninger om avdødes «personlige forhold» ved at individualiserende kjennetegn er utelatt, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 3, plikter forvaltningen å bevare taushet om avdødes identitet. I dette ligger også en plikt til «å hindre» at identiteten blir kjent for andre. Det å aktivt legge til rette for at NRK kan komme i en posisjon der de kan få kjennskap til avdødes identitet og derved taushetsbelagte helseopplysninger – ved å videreformidle henvendelsen – er etter ombudet syn i strid med forvaltningens plikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 til «å hindre» at andre får adgang eller kjennskap til taushetspliktige opplysninger. Ombudet har sett de innsigelser klageren har kommet med, men vurderer at de ikke kan føre til en annen konklusjon. Ombudet vil ellers vise til Karnov lovkommentar til forvaltningsloven § 13, note 4, ved Marius Stub, som trekker i den samme retningen:
«Den som har taushetsplikt, «plikter å hindre» at andre får adgang eller kjennskap til de taushetsbelagte opplysningene. Dette innebærer ikke bare at vedkommende vil være avskåret fra å dele slike opplysninger med andre. Mer generelt innebærer taushetsplikten en plikt til å avstå fra enhver handling eller unnlatelse som leder til at opplysningen blir kjent for uvedkommende …»
Som i tidligere sak 2020/213, kan pårørende samtykke til at det gis ut taushetsbelagte opplysninger om dem selv, herunder at den/de er pårørende etter et pasientdødsfall. Pårørende kan derimot som hovedregel ikke samtykke til at det gis ut taushetsbelagte opplysninger om avdøde. En videresending av journalistens henvendelse til den/de pårørende vil innebære en fare for identifikasjon av den avdøde og derved taushetsbelagte helseopplysninger, som Statsforvalteren plikter å hindre at andre får adgang og kjennskap til. Med mindre vilkårene i forvaltningsloven § 13 a om begrensninger i taushetsplikten når det ikke er behov for beskyttelse er oppfylt, vil en videreformidling av henvendelsen være i strid med taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.
Den avdøde kan selv ikke samtykke til at vedkommendes identitet gjøres kjent for NRK, og dermed til opphevelse av taushetsplikten. Videre kan den/de pårørende neppe gi slikt samtykke på den avdødes vegne, se avsnitt 27 nedenfor.
Dette er i korte trekk bakgrunnen for at ombudet ikke har funnet grunn til å undersøke nærmere det rettslige utgangspunktet Helsetilsynet har tatt i denne saken.
Det følger av forvaltningsloven § 13 a nr. 3 at taushetsplikt etter lovens § 13 ikke er til hinder for at opplysningene brukes når «ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder». Ombudet har tidligere lagt til grunn at momentene i helsepersonelloven § 24 første ledd, vil kunne være relevante for den helhetsvurderingen som skal foretas etter forvaltningsloven § 13 a nr. 1 og nr. 3. Det vises til ombudets årsmelding for 2005 side 164 (SOMB-2005-35), årsmeldingen for 2006 side 52 (SOMB-2006-3) og ombudets uttalelse 9. desember 2021 (SOM-2021-2527). At prinsippet i helsepersonelloven § 24 første ledd dels vil kunne gjelde utenfor lovens virkeområde, er også lagt til grunn av Justisdepartementets lovavdeling, i uttalelser 3. september 2013 (JDLOV-2013-4182) og 14. august 2019 (JDLOV-2015-7630-2). Det samme fremgår av Efjestad/Selman, Taushetsplikt i forvaltningen (2021 Universitetsforlaget), side 94 flg.
Helsepersonelloven § 24 første ledd fastslår at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysninger om en avdød person gis videre dersom «vektige grunner» taler for det. I vurderingen av om opplysningene skal gis ut, skal det tas hensyn til «avdødes antatte vilje, opplysningenes art og de pårørende og samfunnets interesser».
Helsetilsynet har verken i avgjørelsen 6. november 2023 eller i avgjørelsen 28. november 2023 nevnt prinsippet i helsepersonelloven § 24 første ledd. Herunder har Helsetilsynet ikke vurdert hvilken betydning momentene i § 24 har for den helhetsvurderingen som skal foretas etter forvaltningsloven § 13 a, om begrensninger i taushetsplikten når det ikke er behov for beskyttelse. All den tid journalistens anmodning om å videreformidle henvendelsen til den/de pårørende er avslått under henvisning til forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, er det en mangel ved avgjørelsene at prinsippet i helsepersonelloven § 24 ikke er vurdert. Ombudet ber Helsetilsynet merke seg dette for fremtidige saker og søke å sikre at tilsvarende feil ikke skjer igjen. Ut fra opplysningen om at Helsetilsynet nå har strammet inn egen praksis med å bidra til å opprette kontakt med pårørende, er det viktig at ny praksis, herunder eventuelle nye retningslinjer, er i tråd med gjeldende rett.
I svarbrevet 27. februar 2024 hit har Helsetilsynet gjort en fornyet behandling av saken, og vurdert hvilken betydning momentene i helsepersonelloven § 24 første ledd har for helhetsvurderingen etter forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Vurderingen er utdypet i brevet 9. april 2024 hit. Helsetilsynet har vurdert hvert av momentene i § 24 første ledd, og kommet til at momentene hverken hver for seg eller vurdert samlet tilsier at vilkårene i forvaltningsloven § 13 a nr. 3 er oppfylt. De hensynene Helsetilsynet har trukket frem og vektlagt er saklige og relevante. Ombudet har ikke rettslige innvendinger mot konklusjonen om at det ikke foreligger vektige grunner som taler for at avdødes identitet og derved helse- og behandlingsopplysninger skal bli kjent.
Ombudet har tidligere lagt til grunn at pårørende i visse situasjoner kan samtykke til at det gis ut taushetsbelagte opplysninger om den avdøde etter forvaltningsloven § 13 a nr. 1, jf. ombudets årsmelding for 2005 side 164 (SOMB-2005-35). Det fremgår av uttalelsen at spørsmålet om de pårørende kan samtykke beror på en helhetsvurdering, der hensynene i helsepersonelloven § 24 vil være relevante. Ettersom anvendelsen av helsepersonelloven § 24 i denne saken vanskelig vil kunne kritiseres på rettslig grunnlag, er det ombudets mening at de pårørende i denne saken neppe har myndighet til å samtykke til opphevelse av taushetsplikten på den avdødes vegne, se avsnitt 21 over.
Ombudet vil til slutt nevne at forvaltningens plikt til å hindre at andre får adgang til eller kjennskap til opplysninger om personlige forhold, ikke begrenser pårørendes adgang til å ytre seg. Den/de pårørende står fritt til å uttale seg om sin/sine erfaringer med helsevesenet i forbindelse med pasientdødsfallet overfor NRK, men hvem som er pårørende må NRK finne på andre måter enn via bistand fra Statsforvalteren.
Konklusjon
Sivilombudet er enig med Helsetilsynet i at Statsforvalteren ikke kan videreformidle journalistens henvendelse til den/de pårørende uten å komme i konflikt med forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, om taushetsplikt for noens «personlige forhold».
All den tid anmodningen om å videreformidle henvendelsen er avslått under henvisning til forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, mener ombudet at Helsetilsynet skulle ha vurdert hvilken betydning prinsippet i helsepersonelloven § 24 første ledd har for vurderingen etter forvaltningsloven § 13 a, om begrensninger i taushetsplikten når det ikke er behov for beskyttelse. Helsetilsynet bes merke seg dette for fremtidige saker og søke å sikre at ikke tilsvarende feil skjer igjen.
Sivilombudet har ikke rettslige innvendinger mot Helsetilsynets konklusjon i svarbrevet hit om at vilkårene i forvaltningsloven § 13 a nr. 3, jf. prinsippet i helsepersonelloven § 24 første ledd, ikke er oppfylt.