Våren 2009 informerte Aust-Agder fylkeskommune KVS-Lyngdal A/S (Kristen Videregående skole Sør) om at en elev som hadde søkt om utvidet utdanning, ikke hadde ungdomsrett skoleåret 2009/2010, slik at fylkeskommunen ikke ville dekke kostnadene til spesialundervisning ved skolen, jf. privatskolelova § 3-6, jf. opplæringslova § 5-1.
Skolens klage ble behandlet av fylkeskommunen og fylkesmannen, som begge fastholdt at privatskolelova ikke gir opplæringslova § 3-1 tilsvarende anvendelse, slik at elever som ønsker å ta ut sin rett til utvidet utdanning, må gjøre det ved en offentlig skole.
KVS-Lyngdal søkte deretter Utdanningsdirektoratet om unntak fra privatskolelova § 2-2 om annen virksomhet, for slik å kunne tilby elevene opplæring på bestilling fra fylkeskommunen. Søknaden ble imøtekommet, og fylkeskommunen ga dispensasjon, slik at eleven det gjaldt, fikk gjennomføre sin rett til utvidet utdanning ved KVS-Lyngdal skoleåret 2009/2010.
Høsten 2009 rettet skolen en forespørsel til fylkeskommunen om det kunne gis dispensasjon for to elever, som sannsynligvis ville søke om utvidet opplæring for skoleåret 2010/2011. Fylkeskommunen svarte at den ikke ville gå inn for en dispensasjonsløsning.
KVS-Lyngdal brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble anført at det innebar en praksisendring våren 2009, når elever ikke fikk ta ut sin rett til utvidet opplæring ved private skoler, da de tidligere fritt hadde kunnet velge om de ville ta ut retten ved offentlige eller private skoler. Det ble pekt på at det ikke forelå noen lovendring eller informasjonsskriv, som hadde forberedt elever eller skoleforvaltning på endringen. Skolen mente at tolkningen av privatskoleloven som nå var blitt gjeldende, var omstridt og unødvendig, og det ble stilt spørsmål om den var i strid med FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter art. 13 nr. 3.
Ombudsmannen skrev følgende til Kunnskapsdepartementet om den forståelse av loven som departementet hadde lagt til grunn:
«I opplæringslova § 3-1 femte ledd er det bestemt at en elev som har rett til spesialundervisning etter reglene i kapittel 5, har rett til videregående opplæring i inntil to år ekstra når eleven trenger det i forhold til opplæringsmålene for den enkelte. Privatskolelova § 3-6 første ledd gir elevene ved private skoler samme rett til spesialundervisning, som elevene i offentlig skole. Når det gjelder retten til to års utvidet opplæring, legger departementet til grunn at denne retten eventuelt må tas ut på en offentlig skole, da privatskoleloven ikke har noen henvisning til opplæringslova § 3-1 femte ledd. Det betyr at elever som har tatt videregående utdanning på en privat skole, må bytte til en offentlig skole, for å kunne benytte retten til to års utvidet utdanning.
I klagen hit opplyses det at praksis frem til våren 2009 var at elevene fritt kunne velge om de ville ta ut retten til utvidet opplæring ved privat eller offentlig skole. Departementet bes kommentere dette. Var det tidligere ansett å foreligge en rett for elevene til å ta ut ekstra opplæring, for eksempel på den private skolen der de var i gang med sin utdanning, eller var praksis slik? Mener departementet at en slik eventuell praksis kan få betydning for de elevene som har begynt sin utdanning ved en privat skole, før begrensningene i retten til ekstra opplæring ble gjort kjent?
I høringsnotat 4. november 2008 om forslag til endringer i opplæringslova og privatskolelova side 14-15 og i Ot.prp. nr. 55 (2008-2009) om lov om endringer i opplæringslova og privatskolelova punkt 5 er det presisert at elever ved private skoler ikke har rett til utvidet opplæring ved en privat skole. Presiseringen er tatt inn under omtale av forslaget om retten til minoritetsspråklige elevers rett til utvidet opplæring. Det bes opplyst om spørsmålet har vært omtalt i tidligere forarbeider til opplæringslova eller privatskolelova.
Departementet har begrunnet lovforståelsen med at bestemmelsene i privatskolelova gjelder uttømmende for elever i godkjente private skoler. Da loven verken henviser til opplæringslova § 3-1 femte ledd eller har egne bestemmelser om slik utvidet rett, har det vært lagt til grunn at elevene ved private skoler ikke har samme rett til ekstra opplæringstid som elever i offentlig skole. Det bes om en nærmere redegjørelse for dette rettslige standpunktet.
I FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter art. 13 nr. 3 er det bestemt at konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres frihet til å velge andre skoler for sine barn enn dem som er opprettet av offentlige myndigheter, forutsatt at skolene oppfyller eventuelle minstekrav til undervisningen fastsatt eller godkjent av staten. Det bes om departementets redegjørelse for om og eventuell hvilken betydning denne bestemmelsen har for retten til ekstra opplæring ved private skoler.»
Kunnskapsdepartementet svarte at verken Utdanningsdirektoratet eller departementet, etter dets kunnskap, har blitt forelagt seg, eller uttalt seg eksplisitt om det tidligere var ansett å foreligge en rett til å ta ut utvidet rett til utdanning ved private skoler med rett til statstilskudd. Videre ble det opplyst at spørsmålet heller ikke har vært omtalt i tidligere forarbeider til opplæringslova eller privatskolelova, men først tatt opp i Ot.prp. nr. 55 (2008-2009) og innebærer en stadfesting av gjeldende rett. Det ble vist til at tidligere statsråd i Kunnskapsdepartementet, etter skriftlig spørsmål fra en stortingsrepresentant, hadde uttalt seg om saken og lagt til grunn at retten til utvidet tid til opplæring måtte tas ut ved en offentlig skole.
Departementets oppfatning er at Norge oppfyller FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter art. 13 nr. 3 gjennom opplæringslova § 2-12. Etter bestemmelsens første ledd annet punktum skal skoler som oppfyller kravene i annet og tredje ledd, godkjennes. Private skoler som er godkjent etter opplæringslova § 2-12, mottar ikke statsstøtte. Når det gjelder videregående opplæring, er det ikke fastsatt at disse skal være godkjent av offentlig myndighet, slik at det for dette skoleslaget er fri etableringsrett. Det ble vist til at dette er presisert i Ot.prp. nr. 37 (2006-2007) om lov om endringer i friskoleloven kapittel 5.1.
Departementet viste til at det forhold at det i Norge i tillegg gis mulighet til å starte opp private skoler med rett til statstilskudd, dermed går ut over de folkerettslige forpliktelsene. Dette forplikter ikke Norge folkerettslig til å la elever ta ut en rett til ekstra opplæringstid i videregående skole på en privat skole med rett til statstilskudd. Det ble vist til Ot.prp. nr. 37 (2006-2007) kapittel 4.1 for en gjennomgang av Norges folkerettslige forpliktelser på dette området.
Videre presiserte departementet at det ikke er snakk om usaklig forskjellsbehandling, da alle privatskoler med rett til statstilskudd likebehandles. Det ble også vist til at elever i private videregående skoler ikke er fratatt retten til ekstra tid i videregående opplæring, men at de eventuelt må bytte til offentlig videregående opplæring for å ta ut retten. Om etableringsretten viste departementet til Ot.prp. nr. 37 (2006-2007) kapittel 4.2.
Til anmodningen om en redegjørelse for standpunktet om at bestemmelsene i privatskolelova gjelder uttømmende for elever i godkjente private skoler svarte departementet at det, foruten det som fremgår ovenfor, ville fremheve lovens systematikk. Det ble vist til at der opplæringslova er gitt anvendelse for elever i private skoler, er det uttalt eksplisitt i privatskolelova, se for eksempel privatskolelova § 2-4 annet ledd og § 3-3-annet ledd. Videre ble det vist til privatskolelova § 3-3 siste ledd, der retten til omvalg etter opplæringslova § 3-1 fjerde ledd er gitt tilsvarende anvendelse for elever i private videregående skoler. Lovgiver hadde i sistnevnte tilfelle valgt å gi elever i private skoler med rett til statstilskudd tilsvarende rettigheter som elever i offentlig skole, i motsetning til ekstra opplæringstid i videregående skole etter opplæringslova § 3-1 femte ledd.
Videre anså departementet at regelverket vil være mindre brukervennlig og forutberegnelig dersom rettigheter og plikter for elever og skoleeier ved private skoler med rett til statstilskudd ikke kan utledes fra privatskolelova, slik lovens systematikk tilsier.
Avslutningsvis viste departementet til opplæringslova § 1-2 om lovens virkeområde, der det fremgår i første ledd at loven gjelder offentlig grunnskoleopplæring og videregående opplæring, dersom ikke noe annet er særskilt fastsatt. I annet ledd er det fastsatt at loven også omfatter noen former for privat opplæring, men ikke tilbud som gis etter privatskolelova.
KVS-Lyngdal fastholdt senere, ut fra sin erfaring, at praksis har vært at elever med rett til utvidet opplæring, har fått ta ut denne i private skoler. Det ble vist til at skolen hadde hatt en åpen dialog med fylkeskommunen om dette, som på sin side hadde dekket utgifter til spesialundervisning. Videre ble det vist til at fylkesmannen hadde hatt tilsyn på skolen, uten å påpeke feil rundt forholdet. Selv om departementet ikke kjente til en slik praksis, rokket det etter skolens oppfatning likevel ikke ved at praksis hadde vært slik. KVS-Lyngdal mente at dette kunne dokumenteres i de fleste fylkeskommuner og ved mange private skoler.
Når det gjaldt spørsmålet om usaklig forskjellsbehandling, fremholdt skolen at to av elevene der, som våren 2009 søkte til skolen for skoleåret 2010/2011, var de eneste som ikke fikk begynne med begrunnelse i at retten til utvidet opplæring ikke kunne tas ut i privat skole. Det ble vist til at det over hele landet er mange privatskoler som fritt fortsatte praksisen med å ta inn slike søkere, uten at fylkeskommuner eller fylkesmenn forhindret det. Videre ble det vist til at det gjenstår å se om fylkeskommuner og fylkesmenn nå blir oppmerksomme på problemstillingen og stopper slike inntak.
KVS-Lyngdal fastholdt også at det har skjedd en endring i praksis som ikke blir kommunisert til skoler, rådgivere og foreldre på en skikkelig måte. Elever med behov for spesialundervisning har således søkt seg inn på private skoler uten å vite at de dermed ville måtte bytte skole hvis de skulle trenge utvidet opplæringstid. Trolig var det derfor våren 2010 flere elever rundt i landet som avsluttet sin utdanning uten å være ferdige, fordi ulempen med å bytte skole ble større enn de ønsket å utsette seg for. KVS-Lyngdal mente at elevene ikke hadde hatt muligheten for å forutse en slik konsekvens da de søkte seg inn på skolen for tre år siden.
I kommentarer til KVS-Lyngdals brev 15. april 2010 viste departementet til sitt brev 15. mars 2010. For øvrig viste departementet til Prop. 125 S (2009-2010) Tilleggsbevilgninger og omprioriteringer i statsbudsjettet 2010 der fremgår:
«Kap. 228 Tilskudd til private skoler mv.
Rett til utvidet tid i videregående opplæring i private skoler
Kunnskapsdepartementet har avdekket at elever ved private videregående skoler har benyttet sine rettigheter til utvidet tid etter opplæringsloven til å følge opplæringen på 4. og 5. året ved private skoler. Ifølge opplæringsloven har fylkeskommunen ansvar for å tilby slik opplæring. Regelverket som regulerer rett til utvidet tid i videregående opplæring ble innført i forbindelse med Reform-94. I privatskoleloven er det ikke lagt til rette for tilsvarende rettighet for elever ved private skoler. Det er likevel utbetalt tilskudd for elever ved private skoler som følger opplæringen på 4. og 5. året.
Bytte av skole til et tilbud i den fylkeskommunale opplæringen underveis i opplæringsløpet kan vanskeliggjøre elevenes fullføring. Regjeringen vil vurdere å fremme et forslag om å endre regelverket, slik at elever i private skoler får den samme mulighet til ekstra opplæringstid som elever i offentlige skoler.
En eventuell regelendring vil tidligst kunne tre i kraft fra skoleåret 2011-2012. På bakgrunn av konsekvensene et skolebytte kan ha for elever med rett til utvidet tid i videregående opplæring, foreslås det for skoleåret 2010-2011 at bevilgningen på kap. 228, postene 71 Private videregående skoler, 74 Private videregående skoler i utlandet og 75 Private skoler for funksjonshemmede elever, kan anvendes til inntil to år ekstra videregående opplæring i private skoler for elever som har rett til inntil to års ekstra offentlig videregående opplæring etter opplæringsloven § 3-1 femte ledd, jf. opplæringsloven § 5-1.
Forslaget medfører ikke bevilgningsendringer fordi det også i dag blir utbetalt tilskudd for denne elevgruppen i private skoler».
Departementet opplyste at Utdanningsdirektoratet 11. mai 2010 sendte beskjed til fylkesmannsembetene, fylkeskommunene og de aktuelle skolene, herunder KVS-Lyngdal, om tilleggsbevilgningen.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Opplæringslova § 3-1 femte ledd lyder:
«Elev som etter reglane i kapittel 5 har rett til spesialundervisning, har rett til vidaregåande opplæring i inntil to år ekstra når eleven treng det i forhold til opplæringsmåla for den enkelte. Før fylkeskommunen gjer vedtak om utvida opplæringstid, skal det liggje føre sakkunnig vurdering av dei særlege behova eleven har. Retten gjeld også for elevar som har rett til opplæring i og på teiknspråk etter § 3-9, rett til opplæring i punktskrift etter § 3-10 eller rett til særskild språkopplæring etter § 3-12.»
I privatskolelova § 3-6 første ledd er det bestemt at:
«Opplæringslova § 5-1 om rett til spesialundervisning, § 5-3 om sakkunnig vurdering, § 5-4 om saksbehandlinga i samband med vedtak om spesialundervisning og § 5-5 om unntak frå reglane om innhaldet i opplæringa gjeld tilsvarande.»
Privatskolelova har ingen henvisning til opplæringslova § 3-1 femte ledd om rett til to års utvidet utdanning for dem som har rett til spesialundervisning etter reglene i opplæringslova kapittel 5.
Departementet har lagt til grunn at elever med rett til spesialundervisning derfor må ta ut retten til utvidet utdanning i en offentlig skole. Den sentrale begrunnelsen for standpunktet er privatskolelovas systematikk. Det vises til at der opplæringslova er gitt anvendelse for elever i private skoler, er dette eksplisitt uttalt i privatskolelova. Det er vist til privatskolelova § 2-4 annet ledd om elevenes skolemiljø og § 3-3 om blant annet tidligere og utsatt skolestart. Det er også vist til § 3-3 siste ledd, der retten til omvalg etter opplæringslova § 3-1 fjerde ledd er gitt tilsvarende anvendelse for elever i private videregående skoler, i motsetning til ekstra opplæringstid etter opplæringslova § 3-1 femte ledd. Etter departementets oppfatning vil regelverket være mindre brukervennlig og forutberegnelig dersom rettigheter og plikter ikke kan utledes fra privatskolelova. Departementet har også vist til opplæringslova § 1-2, som ikke viser til private skoler med statstilskudd.
Jeg er enig med departementet i at lovens systematikk er sentral ved tolkningen av et spørsmål som det foreliggende. Likevel kan det være andre tolkningsmomenter som tilsier en annen løsning. Det er for eksempel ikke nødvendigvis slik at en lov alltid må tolkes slik at den ikke kommer til anvendelse for det som ikke eksplisitt kommer til uttrykk.
Det fremgår ikke av lovforarbeidene til privatskolelova at det er tenkt på eller tatt uttrykkelig stilling til om elever ved private videregående skoler med rett til utvidet utdanning, har rett til å ta den utvidede utdanningen ved skolen de allerede går på.
Spørsmålet er av stor viktighet for den enkelte eleven det gjelder. Det er tale om elever, som har rett til spesialundervisning, og som i tillegg trenger utvidet tid i forhold til sine opplæringsmål. Det fremstår som en mangel at et spørsmål av så stor viktighet for de sårbare elevene det gjelder, ikke er drøftet nærmere, dersom meningen har vært at de ikke skulle kunne fullføre sin utdanning ved den skolen de har begynt på.
Videre kan det stilles spørsmål om en slik løsning i det hele tatt gir denne gruppen elever en rett til å ta sin utdanning ved en privat skole med rett til statstilskudd. Forholdet synes å kunne innebære at de vil stå uten en fullført utdanning etter tre år, og kanskje ikke ville kunne fullføre det utdanningsløpet de har begynt på, fordi det ikke lar seg gjennomføre ved overgang til en offentlig skole. Elevgruppen antas å kunne omfatte så vel de som vet at de vil få spesialundervisning allerede når de begynner på skolen, som de som får det kartlagt etter hvert.
I tillegg til det som er fremholdt om praksis fra KVS-Lyngdal, har det også ellers kommet frem at praksis har vært at elevene det gjelder, har benyttet sine rettigheter til utvidet tid ved private skoler, jf. Prop. 125 S (2009-2010) Tilleggsbevilgninger og omprioriteringer i statsbudsjettet 2010. At praksis har vært slik, viser at så vel de private skolene som aktuelle offentlige myndigheter, fylkeskommuner og fylkesmenn, har forstått at dette har vært i tråd med regelverket. Dette, samt selve praksisen i seg selv, er momenter som taler for å tolke loven slik at den gir adgang til å ta ut utvidet utdanning ved private skoler.
Hvor langvarig praksisen har vært, er ikke kommet frem, men dette vil også ha betydning for om det skal kunne legges til grunn at elever også kan ta ut retten til utvidet utdanning ved private skoler med rett til statstilskudd. For eksempel vil det være av betydning om det var ansett å foreligge slik rett etter den tidligere privatskulelova. Dersom det var tilfelle, ville det i enda større grad vært å vente at spørsmålet var drøftet i forarbeidene til den nye privatskolelova.
Det fremgår ikke hva som var bakgrunnen for at spørsmålet første gang uttrykkelig ble omtalt i høringsnotat 4. november 2008 og i Ot.prp. nr. 55 (2008-2009). Dette er uansett ikke av avgjørende betydning. Det bemerkes likevel at standpunktet tydeligvis kom uventet og førte til en uheldig og uavklart situasjon for berørte, noe som burde foranlediget en oppfølging fra skolemyndighetene. Så langt har situasjonen, i hvert fall for berørte elever ved KVS-Lyngdal, løst seg, og jeg finner ikke grunn til mer om den informasjonen som ble formidlet til skoler og elever, da det ble klargjort at foreliggende praksis var i strid med privatskolelova. Det bemerkes likevel at departementet har uttalt at det ikke var kjent med praksis.
Selv om det er momenter som taler for tolkningen som er lagt til grunn av departementet, må det, i lys av det som fremkommer ovenfor, sies å foreligge usikkerhet om denne er riktig. Jeg ber derfor departementet om å vurdere saken på nytt og om i alle tilfelle å ta initiativ til en presisering av loven på dette punktet.
Det departementet har skrevet om forholdet til FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter art. 13 nr. 3, gir ikke grunn til merknader fra min side.»
Departementet opplyste i brev 4. november 2010 at det i høringsnotat 19. oktober 2010 hadde tatt initiativ til å endre lovverket. I høringsnotatet foreslår departementet at retten til utvidet tid i videregående opplæring blir lovfestet i privatskolelova, slik at elever kan velge å ta ut retten i private skoler med rett til statstilskudd på tilsvarende vilkår som i offentlig skole.