Sakens bakgrunn
Oslo Idrettskrets besluttet 2. juli 2021 at Oslo Ishockeyklubb (heretter klageren) skulle fratas retten til å trene i Sonja Henie ishall med virkning tre år fram i tid. Bakgrunnen for avgjørelsen skal ha vært klubbens gjentatte brudd på det interne reglementet for bruk av ishallen. Utestengelsen fikk som følge at klubbens medlemmer, herunder barn og unge, ikke lenger fikk trene i ishallen. Avgjørelsen ble fattet av generalsekretær i Oslo Idrettskrets etter fullmakt fra styret og etter oppfordring fra anleggseier (Bymiljøetaten):
«1. Oslo Ishockeyklubb fratas all treningstid i Sonja Henie ishall i tre år fra og med 2. juli 2021.
2. Barn og ungdom i Oslo Ishockeyklubb kan gis tid i annen ishall der ishockey har treningstid, innenfor de rammer NIHF Region Oslo og Viken Øst har blitt tildelt for ishockey.
Eventuelle senere brudd fra Oslo Ishockeyklubb på ordensregler eller andre handlinger i strid med instruks gitt fra anleggseier eller tilsynsvakter vil medføre umiddelbar utestengelse fra alle kommunale idrettsanlegg i Oslo.
Vedtaket er endelig og kan ikke påklages.»
Oslo Ishockeyklubb ønsket å klage på avgjørelsen om fratakelse av treningstid. De mente at avgjørelsen var feil, og de hadde heller ikke fått anledning til å uttale seg i saken før beslutningen ble truffet. Klubben henvendte seg derfor til ulike instanser, herunder Oslo kommune, Statsforvalteren i Oslo og Viken, Kultur- og likestillingsdepartementet og Norges Idrettsforbunds påtalenemnd, for å klage på avgjørelsen. Både Statsforvalteren i Oslo og Viken og Oslo kommune avviste klagen og mente at avgjørelsen fra idrettskretsen var truffet i medhold av privat eierrådighet. Reglene om saksforberedelse og klagebehandling i forvaltningsloven kom derfor ikke til anvendelse. Kultur- og likestillingsdepartementet viste til at fordeling av treningstid ikke var et anliggende for departementet, og at avgjørelsen derfor ikke kunne klages dit.
Sonja Henie ishall er eid og finansiert av Oslo kommune. Oslo Idrettskrets fordeler brukstiden i hallen og andre kommunale idrettsanlegg på vegne av kommunen. Styret i idrettskretsen har vedtatt retningslinjer for bruken av kommunens idrettsanlegg. Anleggseier (Bymiljøetaten) og styret i idrettskretsen er begge gitt adgang til å frata en bruker rettighetene i ishallen «for inntil 3 år» ved «gjentatte eller særskilte grove brudd», jf. retningslinjene punkt 3.3 bokstav b. De interne retningslinjene har regler om klage, men disse er bare knyttet til klage over treningstid, og ikke til klager om utestengelse.
Advokat Knut Howlid klaget til Sivilombudet på vegne av Oslo Ishockeyklubb 16. september 2022. Ishockeyklubben aksepterte ikke utestengelsen. De mente det var klagerett på avgjørelsen, og viste til at idrettskretsens myndighet var basert på delegering fra kommunen. De viste også til at avgjørelsen var basert på et uryddig og lite gjennomtenkt regelverk.
Våre undersøkelser
I brev 16. november 2022 tok vi saken opp med Oslo kommune ved Byrådsavdelingen for kultur, idrett og frivillighet (byrådsavdelingen). Byrådsavdelingen ble spurt om beslutninger fra idrettskretsen om å utestenge eller frata noen tilgang til et kommunalt anlegg var myndighetsutøvelse, og i så fall om beslutningen var et enkeltvedtak. Vi spurte om deres syn på spørsmålet ville være annerledes dersom kommunen selv traff avgjørelsen. Kommunen ble også spurt om hvilket ansvar de hadde for forvaltningen, bruken og tilgangen til kommunens idrettsanlegg. Endelig ba vi kommunen redegjøre for sitt syn på dagens situasjon der barn og unge kan utestenges fra kommunens idrettsanlegg i flere år uten at avgjørelsen er omfattet av reglene i forvaltningsloven eller kan påklages.
I brev 14. desember 2022 innledet byrådsavdelingen med at det ikke var en lovpålagt oppgave å bygge og tilrettelegge idrettsanlegg. Det ble vist til at kommunen hadde hovedansvaret for driften av anleggene, mens Bymiljøetaten var ansvarlig for oppfølging av vedlikehold. Idretten fikk disponere anleggene vederlagsfritt, og driftsutgiftene ble dekket av kommunen. Fordelingen av treningstid i ishallen skjedde uten involvering fra kommunen. En slik ordning frigjorde administrativ kapasitet i kommunen, og det ble vist til at idretten selv hadde størst kunnskap og best forutsetning for å fordele tiden. Kommunen viste til at det siden 1980-tallet hadde vært svært få konflikter ved praktiseringen av denne ordningen.
På spørsmålene herfra svarte byrådsavdelingen at utestengelsen ikke innebar utøvelse av offentlig myndighet. Beslutningen lå innenfor kommunens private eierrådighet, som i denne saken var overført til idrettskretsen. Tilgangen til ishallen hadde ikke hjemmel i noen offentligrettslig lov, det var ikke en del av en lovpålagt tjenesteytelse og beslutningen dreide seg ikke om pålegging av plikter eller fratakelse av rettigheter til den enkelte. Beslutningen var ikke særpreget for det offentlige, men kunne treffes av enhver. Etter kommunens syn var det uten betydning for spørsmålet om myndighetsutøvelse at det var idrettskretsen, og ikke kommunen, som fattet beslutningen om utestengelse.
Kommunen presiserte at utestengelsen gjaldt klubben, og at sanksjonene bare gjaldt dette ene anlegget. Det ble vist til at barn og unge kunne få fordelt tid i andre kommunale idrettsanlegg. Selv om utestengelsen ikke var et enkeltvedtak, mente kommunen at det gjaldt visse offentligrettslige skranker ved utøvelse av privat eierrådighet, jf. Rt. 2009 s. 1356. Kommunen hadde et ansvar for at eierrådigheten ble forvaltet i tråd med god forvaltningsskikk, at saken var tilstrekkelig opplyst, og at kontradiksjonsprinsippet ble overholdt.
Oslo Ishockeyklubb hadde flere merknader til kommunens svar. I e-post 12. januar 2023 ble det vist til at det i praksis var vanskelig for barn i klubben å dra til andre ishaller på egenhånd. Det ble trukket frem at klubben ikke fikk varsel før avgjørelsen om utestengelse ble tatt, til tross for at det gikk fire uker fra styret i idrettskretsen foreslo utestengelse til generalsekretærens endelige avgjørelse om utestenging. Klubben mente at avgjørelsen var i strid med vanlige rettsprinsipper og alminnelig skikk og bruk.
I etterkant av dette har både kommunen, idrettskretsen og ishockeyklubben kommet med ytterligere merknader i saken uten at ombudet, slik saken ligger an, finner det nødvendig å gjengi innholdet nærmere.
Sivilombudets syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
Forvaltningsloven gjelder for «virksomhet som drives av forvaltningsorganer», jf. forvaltningsloven § 1. Reglene i kapittel IV-VI om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder bare i saker som gjelder enkeltvedtak, jf. § 3 første ledd. Det følger av § 1 tredje punktum at privat rettssubjekt anses som forvaltningsorgan i saker hvor det treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift.
Enkeltvedtak er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b. Som enkeltvedtak regnes en «avgjørelse» som treffes «under utøving av offentlig myndighet», og som er «bestemmende for rettigheter eller plikter» til «en eller flere bestemte personer», jf. § 2 første ledd bokstav a og b.
Forvaltningen fatter en rekke avgjørelser som er enkeltvedtak. I kjernen av begrepet «utøving av offentlig myndighet» ligger avgjørelser om påbud, forbud, tillatelser og fritak.
I NOU 2019:5 på side 308 flg. nevnes, som eksempel på enkeltvedtak, pålegg for å oppfylle driveplikten etter jordlova (påbud), utvisning etter utlendingsloven (forbud), byggetillatelser etter plan- og bygningsloven (tillatelser) og tollfritak for reisegods etter tolloven (fritak). Ofte vil også tildeling eller opphør av pengeytelser anses som enkeltvedtak, især når det tildeles etter en fast ordning. Mer usikkerhet har det vært ved tildeling eller opphør av tjenester, men utviklingen har vært at stadig flere slike avgjørelser anses som vedtak. Ombudet har for eksempel uttalt at tildeling av kommunale boliger og salg av prisregulerte andelsleiligheter kan være enkeltvedtak, se årsmeldingen for 1997 s. 69 (SOMB-1997-9) og uttalelsen 2. februar 2023 (SOM-2022-3669). Avgjørelser om tildelingen av TT-kort (tilrettelagt transport) kan eksempelvis også regnes som enkeltvedtak selv om tjenesten ytes uten lovgrunnlag, se omtalen av TT-kort i NOU:2019:5 side 311, samt ombudets uttalelse 19. desember 2012 (SOMB-2012-1871). Selv om tildelingen av offentlige tjenester anses som enkeltvedtak, vil den nærmere gjennomføringen av tjenesten normalt falle utenfor vedtaksgrepet, se NOU 2019:5 på side 311.
Utenfor vedtaksbegrepet faller det offentliges privatrettslige disposisjoner. Det innebærer at det offentliges rådighet over egen eiendom normalt ikke er myndighetsutøvelse. Grensen mellom hva som er myndighetsutøvelse, og hva som er privatrettslige disposisjoner, må trekkes konkret. I HR-2021-2510-A behandlet Høyesterett spørsmålet om forholdet mellom det offentliges eierrådighet og offentlig myndighetsutøvelse som krever lovhjemmel. Saken gjaldt om Trondheim kommune kunne vedta et forbud mot utleie av el-sparkesykler på kommunal grunn i kraft av å være eier, eller om forbudet måtte ha hjemmel i lov. Et flertall på fire dommere kom til at kommunens forbud krevet hjemmel i lov. I avsnitt 68 uttalte retten:
«Utenfor offentlig myndighetsutøvelse faller disposisjoner der forvaltningen i prinsippet står i samme stilling som private. Forvaltningslovutvalget oppsummerer grensedragningen mellom offentlig myndighetsutøvelse og privatrettslige avtaler på følgende måte, jf. utredningen side 436-437:
«I vurderingen tas det hensyn til hvilket samfunnsområde avtalen er gjort på, hva formålet med avtalen er, om det dreier seg om fordelingen av et knapphetsgode, og hvilken motytelse den private parten må svare.»»
Hva som er myndighetsutøvelse i relasjon til kravet om lovhjemmel, er ikke nødvendigvis myndighetsutøvelse i relasjon til vedtaksbegrepet i forvaltningsloven, se avsnitt 65 og 66 i dommen. Momenter som taler for at noe er myndighetsutøvelse som krever lovhjemmel, vil imidlertid ofte tilsi at noe også er myndighetsutøvelse i forvaltningslovens forstand.
Forvaltningens avgjørelser, også de som ikke er enkeltvedtak, må bygge på saklige og relevante hensyn, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (12. utg. 2022), s. 406 flg. Avgjørelsen kan ikke fremstå vilkårlig, det kan ikke tas utenforliggende hensyn og forvaltningen kan ikke treffe vedtak med et grovt urimelig innhold. I uttalelsen 19. januar 2017 (SOM-2016-1175) uttalte ombudet at en beslutning om å utestenge en person fra et Nav-kontor ikke kunne fattes uten at det ble vurdert om «mindre inngripende reaksjon kan være et tilstrekkelig sikkerhetstiltak». I uttalelsen 29. juni 2022 (SOM-2022-1416) uttalte ombudet at kravet til å vurdere alternative reaksjonsformer til utestengelse kunne ses på som «utslag av et mer alminnelig prinsipp om at forvaltningens inngripende reaksjoner må være forholdsmessige». Når forvaltningen fatter avgjørelser som er enkeltvedtak, gjelder også kravene til saksbehandling i forvaltningsloven kapittel IV-VI, jf. forvaltningsloven § 3 første ledd.
2. Er beslutningen om fratakelse av treningstid et enkeltvedtak?
Spørsmålet i saken er om beslutningen om å frata Oslo Ishockeyklubb treningstid er et utslag av eierrådigheten, eller om avgjørelsen var et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b.
Et enkeltvedtak er en «avgjørelse» som treffes «under utøving av offentlig myndighet», og som er «bestemmende for rettigheter eller plikter» til «en eller flere bestemte personer», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b.
Ombudet legger til grunn at beslutningen fra Oslo Idrettskrets 2. juli 2021 er en avgjørelse som er bestemmende for rettighetene eller pliktene til en eller flere bestemte personer. Det avgjørende er om beslutningen er truffet «under utøving av offentlig myndighet», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a.
Kommunen har fremholdt at beslutningen om fratakelse av treningstid var et utslag av eierrådigheten. I forlengelsen av det har kommunen vist til at det ikke er en lovpålagt oppgave å bygge og tilrettelegge idrettsanlegg.
Etter ombudets syn er ikke dette avgjørende for om fratakelse av treningstiden i idrettsanlegget i denne saken kan anses som offentlig myndighetsutøvelse. Eksempelvis vil en rekke avgjørelser om å tildele økonomisk støtte regnes som vedtak, selv om kompetansen ikke bygger på formell lov, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (12. utg. 2022), s. 268. Tilsvarende mener ombudet at også tildeling og fratakelse av treningstid i en offentlig finansiert og driftet idrettshall etter omstendighetene kan regnes som myndighetsutøvelse. Ombudet er kjent med at kapasiteten og tilgangen til offentlige ishaller i Oslo kommune er begrenset, og at kommunen mener det er nødvendig å øke anleggsdekningen, jf. Oslo kommunes behovsplan for idrett og friluftsliv 2021-2030 pkt. 4.5. Etterspørselen etter treningstid i slike haller er større enn tilbudet. Tildelingen av treningstid i ishallen får dermed et klart preg av å være fordeling av et knapphetsgode. Når ishallen og bruken av denne er finansiert av det offentlige, bruken skjer uten motytelse fra den private og treningstid er et knapphetsgode, mener ombudet at det er vanskelig å se hensyn som tilsier at tildeling av treningstid bør sees annerledes enn fordeling av pengeytelser i ulike typer tilskuddsordninger.
Grensen mellom offentlig myndighetsutøvelse og privatrettslige disposisjoner må imidlertid avgjøres konkret. I vurderingen av grensen mellom myndighetsutøvelse og eierrådighet i HR-2021-2510-A avsnitt 81 flg., tok Høyesterett utgangspunkt i vedtakets art, hvilket samfunnsområde som ble berørt av vedtaket og vedtakets formål. Etter ombudets syn er disse momentene – som også ble trukket frem av Forvaltningslovutvalget – relevante for grensen mellom myndighetsutøvelse og eierrådighet i relasjon til vedtaksbegrepet i forvaltningsloven § 2. I vurderingen av om noe er myndighetsutøvelse i relasjon til forvaltningsloven § 2, mener ombudet det i tillegg er sentrale momenter hvorvidt det er tale om fordeling av knapphetsgoder og om den private parten må svare motytelser, jf. det som er sitert fra Forvaltningslovutvalget i HR-2021-2510 A foran. Ombudet ser først på hvilken type beslutning som ble tatt av idrettskretsen 2. juli 2021, sml. HR-2021-2510-A avsnitt 81. Avgjørelsen om utestengelse innebærer at Oslo Ishockeyklubb blir fratatt treningstiden som de opprinnelig var tildelt. I praksis betyr det at klubbens medlemmer nektes å trene i en offentlig eid ishall som er tiltenkt allmennheten. Selv om en beslutning om å utestenge noen fra en eiendom ikke er særegent for det offentlige, trekker beslutningens art likevel i retning av at det er tale om myndighetsutøvelse, særlig fordi klubben fratas et knapphetsgode som den opprinnelig var tildelt.
Hvilket samfunnsområde som berøres av avgjørelsen, kan også være et relevant moment i vurderingen av om noe er myndighetsutøvelse. Fratakelsen av tildelt treningstid begrenser klubbens adgang til å bruke et offentlig idrettsanlegg. Allmennhetens tilgang til offentlige bygg er i liten grad lovregulert. På dette punktet skiller saken seg fra saksforholdet i HR-2021-2510-A, der avgjørelsen innebar et forbud på offentlige veier underlagt omfattende lovregulering. Offentlig virksomhet som ivaretar grunnleggende behov hos innbyggerne, vil imidlertid ofte bli regnet som myndighetsutøvelse, jf. HR-2021-2510-A avsnitt 83 med henvisning til Forvaltningslovutvalget.
I denne saken knytter avgjørelsen seg til utestengelse fra et idrettsanlegg som fullt ut er finansiert og driftet gjennom offentlige midler. I motsetning til private aktører stiller Oslo kommune anlegget til disposisjon for den organiserte idretten, kostnadsfritt og uten motytelse. Driften av idrettsanlegget er ikke økonomisk motivert, men tilgodeser fellesinteresser i samfunnet, ivaretar folkehelsen og er et sosialt møtepunkt for barn og unge. Når formålet med virksomheten tydelig bærer preg av å skulle ivareta offentlige interesser og kommunens ansvar for å yte tjenester til beste for innbyggerne, se kommuneloven § 1-1, er dette et tungtveiende argument for å anse slike tildelingsavgjørelser som utøving av offentlig myndighet. Etter ombudets vurdering trekker dette i retning av at avgjørelsen om å tildele og frata treningstid i dette tilfellet må anses som myndighetsutøvelse.
Hensikten med utestengelsen var, etter det ombudet forstår, å sanksjonere mot det idrettskretsen og anleggseier mente var brudd på det interne ordensreglementet for bruk av ishallen. Ombudet har forståelse for at det offentlige i kraft av sin eierrådighet kan ha et legitimt behov for å utestenge personer fra sine eiendommer. Kommunen har i sitt svar vist til at de har utestengt personer fra kommunale bad på dette grunnlaget tidligere. I den forbindelse har kommunen vist til ombudets uttalelse 28. oktober 2009 (SOMB-2009-9). Ombudet la der til grunn at det å utestenge en person fra en svømmehall ikke var et enkeltvedtak. Ombudet har flere ganger uttalt seg om lignende problemstillinger, se blant annet sakene om grensen mellom myndighetsutøvelse og privatrettslige disposisjoner inntatt i årsmeldingene for 2004 s. 148 (SOMB-2004-35), 1993 s. 224 (SOMB-1993-49), 1997 s. 69 (SOMB-1997-9) og 2009 s. 76 (SOMB-2009-7), og uttalelsen 9. september 2011 (SOM-2010-3262). Problemstillingen ble sist behandlet i rapport 29. juni 2022 (SOM-2022-1416) om utestengelse fra Nav-kontorer.
Etter ombudets syn er det imidlertid en klar forskjell mellom det å utestenge eller bortvise en person fra et offentlig lokale, og det å frata en idrettsklubb treningstid som den allerede er tildelt, og muligheten til å få tildelt treningstid de to kommende sesongene. Selv om rettighetstapet i denne saken er rettet mot klubben som sådan, får det i tillegg konsekvenser for alle nåværende og fremtidige medlemmer, uten hensyn til om de var involvert i de aktuelle hendelsene. Vedtaket i saken innebærer at klubben fratas et tildelt knapphetsgode. Selv om klubben ikke er utestengt fra andre idrettsanlegg, kan det ikke uten videre legges til grunn at klubben får tildelt istid i andre ishaller i konkurranse med andre klubber som kan ha sterkere lokal tilknytning til disse. Dette skiller beslutningen fra situasjonen der eieren, for å ivareta orden eller sikkerheten, utestenger en privatperson fra et offentlig bygg som allmennheten uansett har fri tilgang til, og der utestengelsen er knyttet direkte til vedkommende som utfordret orden og sikkerhet.
Samlet sett trekker beslutningens art, samfunnsområdet, formålet med avgjørelsen og at klubben fratas et tildelt knapphetsgode, i retning av at fratakelsen av treningstid er å anse som myndighetsutøvelse. Etter ombudets syn må avgjørelsen i denne saken anses som et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b.
Konsekvensen av at beslutningen om fratakelse av treningstid i denne saken må anses som et enkeltvedtak, er at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-VI kommer til anvendelse. Enkeltvedtak kan påklages til det forvaltningsorganet som er nærmest overordnet til det forvaltningsorganet som har truffet vedtaket, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. I praksis innebærer det at klagen over idrettskretsens beslutning 2. juli 2021 må behandles av Oslo kommune. Etter det ombudet er kjent med, har både Bergen kommune og Trondheim kommune en ordning der avgjørelser fra idrettsrådene kan påklages til kommunen etter forvaltningsloven.
Ombudet har ikke tatt stilling til om tildeling eller fratakelse av treningstid helt generelt er å anse som enkeltvedtak. Spørsmålet var heller ikke tatt opp i ombudets undersøkelse. Der tilgangen og kapasiteten til idrettsanlegg fører til at tildeling av treningstid eller annen eksklusiv rett til bruk, i realiteten også er fordeling av et offentlig knapphetsgode, vil det etter ombudets syn måtte anses som utøvelse av offentlig av myndighet. I den grad kommunen gir nærmere retningslinjer om tildeling av treningstid i slike tilfeller, vil disse etter sitt innhold kunne være en forskrift, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c. I så fall må reglene i kapittel VII om forskrift følges, med de særlige krav som blant annet stilles til beslutningsprosessen. Ombudet har ikke tatt stilling til om retningslinjene i denne saken skulle ha vært gitt i forskrift.
Ombudets kontroll med forvaltningen er etterfølgende. Det innebærer at en sak må være endelig avgjort i forvaltningen før den kan tas til behandling her. Ombudet har derfor ikke vurdert om det var riktig å frata klubben den tildelte treningstiden i denne saken, eller i hvilken grad saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven faktisk ble fulgt. Dette er spørsmål som forvaltningen ikke har tatt endelig stilling til. For forvaltningens videre behandling av klagen viser ombudet til de rettslige utgangspunktene som er gjennomgått i avsnitt 17 ovenfor. Det vises særlig til forvaltningslovens krav om begrunnelse, rett til kontradiksjon og rett til å klage til overordnet klageorgan.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at Oslo Idrettskrets’ beslutning om å frata Oslo Ishockeyklubb retten til å trene i Sonja Henie ishall for en periode på tre år må anses som et enkeltvedtak. At avgjørelsen i saken er et enkeltvedtak, innebærer at forvaltningslovens regler i kapittel IV-VI kommer til anvendelse, herunder krav til begrunnelse, rett til kontradiksjon og klagerett til overordnet klageorgan. Oslo kommunes avvisning av klubbens klage var derfor ikke rettmessig. Ombudet ber kommunen sørge for at saken behandles i samsvar med forvaltningslovens regler om enkeltvedtak.