Sakens bakgrunn og undersøkelsene herfra
A søkte våren 2012 på en fast og en midlertidig stilling som rådgiver ved en statlig utdanningsinstitusjon. Han ble ikke tilsatt i eller innstilt til noen av stillingene. Den midlertidige stillingen ble trukket tilbake av arbeidsgiveren, fordi søkergrunnlaget ikke ble vurdert som godt nok. Stillingen ble senere tilbudt en person som arbeidsgiveren fikk oppgitt i tiden etter at stillingen var trukket tilbake.
I brev til ombudsmannen klagde Delta på vegne av søkeren over saksbehandling og forbigåelse ved tilsetting i de to stillingene. Sakens dokumenter ble innhentet fra X som har det faglige og administrative ansvaret for skolen. Ved oversendelse av dokumentene redegjorde X kort for de to tilsettingssakene. Brevet ble oversendt Delta. Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere og tok den opp med X som deretter kom med en redegjørelse for saken.
Mitt syn på saken:
Den faste stillingen
Delta har klaget over at A i samtale med arbeidsgiver fikk beskjed om at han ikke kom til å få noen av stillingene fordi dette ville medføre problemer for arbeidsgiver for de oppgavene han utførte i hans daværende stilling. Det ble herfra stilt spørsmål om arbeidsgiver hadde rettslig adgang til å ekskludere ham som søker til den faste stillingen ut fra Xs egne behov.
I oversendelsesbrevet til ombudsmannen har X vist til at klageren under et møte med direktøren og personalansvarlig, hadde tatt arbeidsgiverens informasjon om at han ikke kom til å bli innstilt til stillingen «til etterretning». X har også opplyst at partene ble enige om å se nærmere på As arbeidssituasjon ved en senere anledning.
Ved tilsettinger i det offentlige, er arbeidsgiveren bundet av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Dette innebærer at den best kvalifiserte søkeren til en stilling skal tilsettes. Kvalifikasjonsprinsippet kan ikke settes til side uten særskilt rettslig grunnlag. Jeg har i tidligere sak (Somb-2009-496) uttalt at dette innebærer at arbeidsgiveren har plikt til å vurdere en søknad fra eksisterende arbeidstaker på lik linje med søknadene fra andre søkere, og at det vil være usaklig å legge vekt på arbeidsgiverens behov for arbeidstakerens kompetanse i daværende stilling.
Spørsmålet i saken er om det foreligger særskilt rettslig grunnlag for å fravike kvalifikasjonsprinsippet. Nærmere bestemt om det i det ovenfor nevnte møtet mellom klageren og X ble inngått en avtale om at han ikke lenger var søker til den nye stillingen.
Opplysningene i saken etterlater tvil om klageren aksepterte Xs forslag om at han skulle trekke seg som søker til den nye stillingen og at de heller skulle se nærmere på hans daværende stilling på et senere tidspunkt. Denne tvilen om hva som skjedde under møtet med klageren og X, kunne vært unngått dersom klageren hadde blitt innkalt til et ordinært stillingsintervju som det ble skrevet referat fra. I oversendelsesbrevet har da også X opplyst at klageren burde ha vært innkalt til intervju og vurdert som søker på ordinær måte. X har beklaget «på det sterkeste» at dette ikke ble gjort.
Delta har ikke imøtegått eller kommet med kommentarer til Xs opplysninger i brevene hit om hva som skjedde under møtet. Slik saken er opplyst finner jeg å kunne legge til grunn at mye taler for at X og klageren kom til en slags enighet om at han ikke lenger skulle betraktes som søker. Det forelå derfor et særskilt grunnlag for å fravike kvalifikasjonsprisnippet for denne stillingen. Opplysninger i klagerens eget referat fra møtet med arbeidsgiver, der det bl.a. står at «…han synes saksgangen er underlig og stiller spørsmål rundt styringsretten, men er åpen for forslag med å sitte i den jobben han sitter i nå, men da må det diskuteres vilkår…» synes å peke i samme retning.
Den midlertidige stillingen
Delta har klaget over at den midlertidige stillingen som rådgiver ble besatt av en person som ikke var søker innen den ordinære søknadsfristen.
I oversendelsesbrevet har X vist til at arbeidsgiver valgte å unnta den midlertidige stillingen fra plikten i tjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 § 2 til å kunngjøre ledige stillinger, fordi stillingen var et eksternt finansiert oppdrag med varighet på to år.
Forskrift til lov om statens tjenestemenn med mer 11. november 1983 nr. 1608 § 2 nr. 4, åpner for å gjøre unntak fra plikten i tjenestemannsloven § 2 når en tjenestemann er tilsatt for å «utføre oppdrag som er eksternt finansiert». Spørsmålet er derfor om den aktuelle stillingen kan sies å være et eksternt finansiert oppdrag.
X har opplyst at utdanningsinstitusjonen utfører opplæring/kurs innen …etter oppdrag for Y og Z. Disse kursene er ikke faste, men midlertidige oppgaver i virksomheten, fastsatt i oppdrag fra Y og Z. Den aktuelle stillingen var en av tre instruktørstillinger som hadde som oppgave å planlegge og reise rundt for å gjennomføre (instruere) kursene i kystkommunene.
På spørsmål herfra om likhet i utlysningstekstene for den midlertidige stillingen og den faste, opplyste X at begge stillingene skulle dekke instruktørbehovet i kursprogrammene. Avtalen/oppdraget for Y gjaldt frem til 31. desember 2015, mens avtalen/oppdraget med Z gjaldt bare for et år av gangen. Varigheten av sistnevnte oppdrag var derfor mer usikkert. Årsaken til at kontrakten var toårig, var dels for å øke rekrutteringsmulighetene til stillingen, dels av hensyn til den ansatte.
X har oversendt kopi av den ettårige avtalen med Z for 2011. X har videre opplyst at det ikke er inngått skriftlig avtale med Z for 2012, men at avtalen for 2011 løp videre i 2012 og at utdanningsinstitusjonen var i dialog med Z om en langsiktig avtale.
Hovedoppgavene for utdanningsinstitusjonen er …. Den faste stillingen og den midlertidige stillingen gjelder derimot kursvirksomhet innen …. Begge stillingene har dermed et annet innhold enn de faste oppgavene i utdanningsinstitusjonen. X har redegjort for at den faste stillingen gjaldt oppdrag for Y, og vist til at X har inngått en fireårig kontrakt med dem. X har videre redegjort for at den midlertidige stillingen gjaldt oppdrag for Z. Som begrunnelse for at denne stillingen er midlertidig, har X til at det bare er inngått årlige kontrakter med Z.
Spørsmålet er etter dette om den midlertidige stillingen kan knyttes så direkte opp mot oppdraget for Z som X har vist til. Nærmere bestemt om vilkåret i forskriften § 2 nr. 4 om at den tilsatte er tilsatt «for å utføre oppdrag», er oppfylt. I følge Bjørnaraa m.fl., Norsk tjenestemannsrett (Tano Aschehoug 2000) s. 791 flg. beror dette på en konkret vurdering.
Utlysningsteksten for den midlertidige stillingen inneholder ingen opplysninger om hvilket oppdrag den aktuelle stillingen skal gjelde, og den nevner både Y og Z som oppdragsgivere. Innholdet i utlysningsteksten for den faste stillingen er det samme på dette punktet, og det var først etter spørsmål herfra at oppdragsgiveren ble konkretisert. Dette peker i retning av at X ikke opererer med noe klart skille mellom de to faste oppdragsgiverne. Redegjørelsen fra X gir også et slikt inntrykk. Det vises i den sammenheng til opplysningen om at utdanningsinstitusjonen hadde en gruppe på tre instruktører som utførte de samme oppgavene. Dette tyder på at den som skulle bli tilsatt i den midlertidige stillingen ville inngå i en gruppe på tre som skulle utføre kursoppdrag uavhengig av oppdragsgiver. Selv om kursoppgavene for oppdragsgiverne var eksternt finansiert, er det vanskelig å spore oppgavene som hørte til den midlertidige stillingen tilbake til et konkret oppdrag for Z.
Det kan også stilles spørsmål om innholdet i den midlertidige stillingen er et «oppdrag». X og Z har hatt et kurssamarbeid innen … i mange år. Ut fra opplysninger på Xs hjemmeside har samarbeidet vart helt siden 2006. Dette kan tyde på at kurssamarbeidet var en fast oppgave. Det faktum at X ikke hadde sørget for å ha en gyldig kontrakt med Z for 2012, men hadde nøyd seg med å vise til kontrakten for 2011, tyder på at X hadde en forventing om at de fortsatt ville få kursoppgaver for Z i tiden fremover. Den midlertidige stillingen gjaldt for to år, mens oppdragene fra Z var opplyst å gjelde for et år om gangen. Dette tilsier også X anså på kursoppdragene som en fast oppgave og ikke som oppdrag.
Jeg finner det derfor ikke godtgjort at den tilsatte i den midlertidige stillingen skulle utføre oppdrag som var eksternt finansiert. Vilkåret for å unnlate utlysning i tjml. § 2 nr. 4 er derfor ikke oppfylt. X burde ha utlyst stillingen på nytt, når de ikke fant det første søkergrunnlaget tilfredsstillende. X må kritiseres for å ha foretatt tilsetting i denne stillingen uten ny utlysning.
Selv om X har vist til at det ikke var kvalifiserte søkere ved første gangs utlysning, kan det ikke utelukkes at det kunne ha vært andre interesserte og kvalifiserte søkere til stillingen hvis den var blitt utlyst på ny. Det er nettopp hensynet til å sørge for at den best kvalifiserte søkeren blir tilsatt i offentlige stillinger, som ligger bak kvalifikasjonsprinsippet og plikten til offentlig utlysning. Ved denne fremgangsmåten unngår man dessuten spekulasjoner og spørsmål om alt har gått riktig for seg, slik tilfellet er i denne saken. Det kan derfor ikke utelukkes at den manglende utlysningen har hatt betydning for tilsettingen.
Tilsettingen i den midlertidige stillingen er allerede foretatt, og min uttalelse får ingen betydning for den som er tilsatt. Jeg forutsetter imidlertid at X merker seg mine synspunkter og følger dem ved fremtidige utlysninger.