Sakens bakgrunn og undersøkelsene herfra
A var en av to søkere til stillingen som fagleder/avdelingsleder ved en brannforebyggende enhet, da stillingen ble utlyst internt. Han ble ikke innstilt til stillingen. Den andre søkeren, B, ble innstilt og tilsatt. Delta klaget på vegne av A over tilsettingen. Delta mente at den tilsatte ikke oppfylte kravene til stillingen i forskrift 26. juni 2002 nr. 729 om organisering og dimensjonering av brannvesen (dimensjoneringsforskriften) § 7-9, og at kommunen derfor ikke hadde adgang til å tilsette ham. Som eneste kvalifiserte søker, pliktet kommunen å tilsette A. Delta mente også at dersom det tidligere konfliktfylte forholdet mellom brannsjefen og A hadde hatt betydning, var det lagt vekt på utenforliggende hensyn.
Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere. En rekke spørsmål ble stilt til og besvart av kommunen.
Mitt syn på saken
Målet ved en tilsetting er å finne frem til den som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen. Vurderingen tar utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er stilt i utlysingsteksten samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. Ellers vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlig egnethet. Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre rekruttering av personer med best mulig kompetanse til å utføre de oppgaver som hører til stillingen.
1. Formelle kvalifikasjonskrav
Saken gjelder stilling som fagleder/avdelingsleder ved brannforebyggende enhet.
Dimensjoneringsforskriften inneholder kvalifikasjonskrav for ulike stillinger i brannvesenet. Kravene for leder for forebyggende avdeling, fremgår av forskriften § 7-9. Bestemmelsen stiller krav om «yrkesutdanning i forebyggende brannvern». Partene er enige om at både klageren og den tilsatte oppfylte dette kravet. Spørsmålet er om den tilsatte oppfylte et av de tre alternative tilleggskravene og om det er et absolutt krav for å være å være kvalifisert til stillingen som leder for forebyggende enhet at et av tilleggskravene er oppfylt.
Det er enighet om at den tilsatte verken oppfylte det første eller andre alternative tilleggskravet. Spørsmålet er om den tilsatte oppfylte det tredje alternativet om «minst 2 års erfaring som forebyggende personell» på tilsettingstidspunktet.
Den tilsatte hadde på tilsettingstidspunktet 8 måneders erfaring som kontrollør i en brannforebyggende enhet. I brev hit har kommunen redegjort for at;
«Vi mener den lange erfaringen fra fagområdet, brannvesenet, bla utrykningsleder i 12 år, og at han har vært brannvernleder i 8 år for flere og omfattende objekt som kommer inn under tilsyn, mener vi kommer inn under kvalifikasjoner som forskriften krever».
Kommunen har også vist til at det i forskriften «er tatt med veiledning i fht til utdanningskrav og krav til erfaring», som gir kommunen «større frihet, enn det opplistede kvalifikasjonkrav legger til grunn».
I «Veiledningen til forskriften» § 7-9, heter det under overskriften «Krav til erfaring»;
«Erfaring kan være praksis fra kommunalt brannvesen, byggesaksbehandling i det private eller det offentlige, erfaring fra brannforebyggende arbeid i forsikringsselskap, konsulentfirma, brannvernforening, forsvaret eller andre myndigheter.»
Spørsmålet blir hvilken praksis som er relevant og faller inn under kravet om «erfaring som forebyggende personell». Nærmere bestemt om ovennevnte angivelse av relevante arbeidsplasser kun er ment som eksempler slik at erfaring fra andre arbeidssteder også vil kunne oppfylle erfaringskravet. Alternativt om opplistingen i veiledningen er uttømmende, slik at det kun er erfaring fra de opplistede stedene som er relevant ved vurderingen av om erfaringskravet i forskriften § 7-9 tredje alternativ er oppfylt.
Videre må det tas stilling til hvilken betydning veiledningens opplysning om at «den enkelte kommune har større frihet i rekruttering av personell» skal tillegges. Nærmere bestemt om denne opplysningen gir anvisning på en frihet utover de tre alternative tilleggskravene, slik at tilsettingsmyndigheten kan vurdere andre kvalifikasjoner enn de opplistede, eller om ordlyden bare viser tilbake til og understreker at tilsettingsmyndigheten har en frihet i valget innenfor de opplistede kvalifikasjonene.
At utlysningen bruker formuleringen «ønsker» eller «ønskelig» kan ikke i seg selv tillegges rettslig betydning, dersom det er fastsatt absolutte forskriftsbestemte krav for denne aktuelle stillingen. Det avgjørende er hvordan regelverket er å forstå.
Ordlyden i forskriften forøvrig, f.eks. § 7-8; «Leder for beredskapsavdelingen, skal (uthevet her) ha gjennomført beredskapsutdanning trinn III og ha enten…», tyder på at bestemmelsene i forskriften inneholder absolutte krav. Dersom opplistingen i veiledningen til § 7-9 kun hadde vært ment som eksempler, ville det vært naturlig at dette hadde fremgått ved formuleringer som «for eksempel» el. Det faktum at det ikke er tatt med en slik presisering, peker i retning av at listen over erfaringssteder er uttømmende. En liste med eksempler vil videre være vanskelig å praktisere og gi dårlig forutberegnelighet for både søkere og tilsettingsmyndighet. Det vil dessuten harmonere dårlig med øvrige lov- og forskriftsbestemte krav til yrkeskvalifikasjoner, om ikke kravene i dimensjoneringsforskriften § 7-9 er uttømmende.
Opplysningen om «frihet i rekruttering…» er dessuten plassert i veiledningen til forskriften, og ikke i selve forskriften. Dette tilsier at kommunen ikke står fritt til å rekruttere personer som ikke oppfyller de angitt kravene i § 7-9. I tillegg kommer at opplysningen er plassert under overskriften utdanningskrav, noe som tilsier at erfaringskravene er absolutte. Ordlyden i forskriften § 7-1 om at «kommunen skal sørge for at personell i brannvesenet tilfredsstiller de krav til kvalifikasjoner som denne forskriften stiller», tilsier også at opplistingen av praksis er uttømmende.
Samlet sett er det derfor mest nærliggende å anse kravene i dimensjoneringsforskriften § 7-9 som absolutte, slik at det bare er de opplistede praksistypene i veiledningen til forskriften, som aksepteres ved vurderingen av om praksiskravet i § 7-9 tredje alternativ er oppfylt. Den tilsattes erfaring fra andre steder var derfor ikke relevant å vektlegge i denne sammenheng, og han oppfylte dermed ikke de formelle kravene til stillingen som fagleder/avdelingsleder ved brannforebyggende enhet på tilsettingstidspunktet. Kommunen må derfor kritiseres for at den tilsatte en person som ikke oppfylte de formelle kravene til stillingen.
2. Personlig egnethet
Det er enighet mellom partene om at A oppfylte det tredje tilleggskravet i dimensjoneringsforskriften § 7-9 om minst to års erfaring som forebyggende personell. Han var derfor formelt kvalifisert til stillingen som leder for brannforebyggende enhet.
I brev hit har kommunen opplyst at;
«Ved tilsetting vil det bli lagt vekt på at vedkommende har gode samarbeids- og lederegenskaper, god datakunnskap og skriftlig- og muntlig fremstillingsevne. Etter tilsettingsutvalgets vurdering, herunder tillitsvalgt også fra Delta, oppfyller ikke A de nødvendige krav i tilstrekkelig grad til at han ville blitt tilsatt, dersom han var eneste søker som oppfylte kravene i dimensjoneringsforskriften».
Tilsettingsmyndighetens vurdering av søkernes personlige egnethet for en stilling, må nødvendigvis i stor grad bygge på tilsettingsmyndighetens skjønn. Selv om en søker er formelt kvalifisert for en stilling, kan derfor manglende personlig egnethet begrunne at vedkommende ikke blir innstilt.
I denne saken fremsto klageren som godt formelt kvalifisert til stillingen. Jeg har i flere tidligere saker uttalt, at dersom personlig egnethet skal kunne tillegges avgjørende vekt ved rangeringen av ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndigheten sørge for et forsvarlig faktisk grunnlag for vurderingen (Somb-2009-378). Jeg har bl.a. fremhevet at det bør gå klart frem av innstillingen hvilke egenskaper ved en ellers godt kvalifisert søker, som tilsier at hans personlige egnethet for stillingen er dårligere.
Dokumentene i denne saken inneholder ingen opplysninger om hvilke av de andre «nødvendige krav», som klageren ikke oppfylte «i tilstrekkelig grad». Det fremgår heller ikke hvilket grunnlag tilsettingsmyndighetens konklusjon om manglende kvalifikasjoner bygger på. Innstillingen inneholder ingen opplysninger om klagerens personlige egenskaper. Tvert i mot, synes det ut fra innstillingen som det bare var lengden av praksis i kommunen og avdelingen som var årsaken til at den tilsatte ble innstilt fremfor klageren.
Det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Et utslag av dette prinsippet er forvaltningsloven 10. februar 1967 §§ 24 og 25, som gir parter rett til begrunnelse. Selv om forvaltningslovens bestemmelser om begrunnelse ikke gjelder i tilsettingssaker, gjelder fortsatt kravet om forsvarlig saksbehandling. Det vil si at tilsettingsmyndighetens avgjørelse skal være saklig begrunnet, og at saken skal være tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17.
Forvaltningen må innrette sin saksbehandling slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i tilsettingsprosessen. Dette betyr at bl.a. hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Skiftlig nedtegning av avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderinger, reduserer også faren for mistanke om at avgjørelsen bygger på utenforliggende eller usaklige hensyn. Skriftlighet i saksbehandlingen er nødvendig for at det skal være mulig i ettertid å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er spesielt viktig for at ombudsmannskontrollen skal bli effektiv.
I klagen hit har Delta vist til at A hadde inntrykk av at brannsjefen allerede før tilsettingen hadde gjort seg opp en mening om at han ikke var ønsket i stillingen. Oppfatningen skal være basert på et tidvis konfliktfylt forhold mellom brannsjefen og A, som A ikke helt skal ha forstått årsakene til.
Det er på det rene at den tidligere brannsjefen var medlem av innstillingsrådet og at han var med på intervjuene av klageren og den tilsatte. I svarbrevet hit har kommunen opplyst at innstillingsrådet «ikke fikk like godt inntrykk av A». Kommunen har også vist til at brannsjefen som begge søkernes overordnede over tid, hadde hatt mulighet til å vurdere søkernes lederkvalifikasjoner. Det kan derfor ikke være tvil om at brannsjefen har hatt en sentral rolle ved tilsettingen.
Den manglende skriftligheten i saken gjør at det hefter usikkerhet om hva samarbeidsproblemene med brannsjefen har bestått i og om dette er forhold som har hatt betydning for kvalifikasjonsvurderingen. Det er også usikkert hvilken kjennskap de øvrige medlemmene av innstillingsrådet hadde om de opplyste samarbeidsproblemene og det grunnlaget som brannsjefens oppfatning av dette eventuelt var basert på. Den manglende skriftligheten etterlater også tvil om klageren under intervjuet fikk anledning til å komme med sitt syn på samarbeidet, og relevansen av dette for den nye stillingen.
Selv om det ikke er et absolutt krav om at det skal gjennomføres intervju og foretas skriftlige nedtegnelser fra dette ved tilsettinger i det offentlige, vil dette kunne stille seg annerledes i saker der personlig egnethet er avgjørende. I denne saken fører den mangelfulle skriftlighet, til at saken ikke kan ansees godt nok opplyst mht søkerens personlige egnet. Jeg kan derfor ikke utelukke at usaklige hensyn har vært utslagsgivende for at klageren ikke ble innstilt til stillingen.
Tilsettingen er gjennomført og den tilsatte har ikke vært part i ombudsmannssaken. Min uttalelse får derfor ingen konsekvenser for den tilsettingen som er foretatt. Jeg ber kommunen merke seg mine synspunkter om saksbehandlingen ved behandlingen av fremtidige saker.