Sakens bakgrunn
A klaget 8. april 2016 til ombudsmannen over å ha blitt forbigått ved tilsetting i nyopprettet stilling som leder for X, i Y kommune. I klagen skrev hun blant annet at hun mente hun «formelt hadde bredest og mest relevant praksis».
A viste videre til at stillingen ikke var lyst ut eksternt, men kun internt i kommunen. Allerede 19. februar 2016, flere dager før stillingen var lyst ut internt, ble A gjort kjent med at «en ansatt i kommunen var forespurt om vedkommende ønsket denne lederstillingen». Klager har gitt uttrykk for at hun ikke forventer å «få stillingen ved å sende saken til Sivilombudsmannen». Ønsket hennes har derimot vært å «belyse en praksis/kultur i kommunen som [bekymret henne] sterkt».
Saksdokumentene ble etter dette hentet inn fra kommunen. Etter at de var gjennomgått her ble det funnet grunn til å gjøre ytterligere undersøkelser i saken.
Ombudsmannens undersøkelser
I brev 19. mai 2016 ble kommunen bedt om å gjøre rede for hvorfor stillingen ikke var lyst ut offentlig. Det ble blant annet henvist til kommunens eget ansettelsesreglement, hvor det i § 3 blant annet står:
«Ved varig ledighet i fast stilling skal stillingen som hovedregel offentlig lyses ledig dersom den ikke blir besatt som følge av rettskrav/fortrinnsrett. Jf. 1. ledd – første setning. Offentlig utlysing kan unnlates dersom det er enighet om det i ansettelsesorganet og lovverket ikke er til hinder for det. Jf. § 5»
Videre ble det bedt om en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av klager og hun som ble tilsatt i stillingen, B. Kommunen ble også bedt om å begrunne hvorfor kun en av kandidatene ble innstilt når det fremgår av Y kommunes ansettelsesprosedyre, under punktet som gjelder ansettelse, at det om «mulig/ønskelig [skal] innstilles […] to personer mer enn det skal ansettes».
Avslutningsvis fant ombudsmannen grunn til å undersøke kommunens bruk av skriftlig saksbehandling i tilsettingssaker som denne. Det ble vist til at begrunnelsen for innstillingen var relativt kort, samt at det ikke forelå referater fra intervjuer eller eventuelle referanseintervjuer, som kunne benyttes til å belyse innstillingen.
Kommunen viste i sitt svarbrev 10. juni 2016 til brevet som oversendte saksdokumentene 29. april 2016. Der fremgikk det at ansettelsesmyndigheten i denne saken var delegert til virksomhetsleder for Y omsorgssenter. Det ble i dette brevet også opplyst at det på bakgrunn av drøftelse gjennomført 22. februar 2016 var enighet mellom virksomhetsleder og representant for Fagforbundet at stillingen kunne lyses ut internt. Kommunen anførte dessuten at «det ble ansett som vesentlig at søkerne hadde god kjennskap til organisasjonen og kunne få enheten raskt på plass. Det ble også vurdert slik at man hadde gode interne kandidater som mulige søkere». På bakgrunn av dette mente kommunen det var i tråd med unntaket i kommunens ansettelsesreglement § 5 om at offentlig utlysning «kan unnlates dersom det er enighet om det i ansettelsesorganet og lovverket ikke er til hinder for det».
Kommunen ga videre en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av de to kandidatene, hvor det blant annet fremgikk at årsaken til at kun en av de to kandidatene ble innstilt, var at «ut fra personlig egnethet ble kun B vurdert som kvalifisert til stillingen og ble således den eneste som ble innstilt. Dersom ikke [hun] hadde akseptert tilbudet om stillingen, ville [den] blitt lyst ut på nytt».
Som begrunnelse for den manglende skriftligheten i saken opplyste kommunen at det ikke ble ansett som nødvendig å hente inn referanser på de to kandidatene, da begge var interne søkere. Videre ble det opplyst at notatene fra intervjuene ikke var tatt vare på «og følger således ikke tilsettingssaken». Den manglende oppbevaringen av intervjunotater var «et forhold som Y kommune vil innskjerpe ved fremtidige tilsettinger». Det ble også erkjent at kommunen «med fordel kunne [ha] innhentet en uttalelse fra tidligere leder av Z [som] var As overordnede i flere år».
A hadde en rekke merknader til kommunens svar. Blant annet viste hun til at det allerede i et ledermøte i enheten Z 18. februar 2016 var blitt opplyst at en ansatt i kommunen hadde fått tilbud om stillingen. Drøfting med tillitsvalgte og intern utlysning hadde således skjedd først etter at et tilbud var gitt til en av kommunens ansatte.
Hun påpekte videre at de to virksomhetslederne som gjennomførte intervjuene aldri har vært hennes nærmeste leder. Videre fremgår det av kommunens egne ansettelsesprosedyrer at det som ledd i tilsettingsprosessen skal gjennomføres referanseintervjuer. A stilte også spørsmål ved hvorfor det ikke var vurdert å hente inn referanser fra hennes nåværende leder for å avklare hennes personlige egnethet for stillingen.
I brev 18. august 2016 erkjenner Y kommune ved rådmannen at det ble tatt opp på ledermøtet 18. februar 2016 at en ansatt skal ha blitt tilbudt stillingen, «uten at den spesifikke ordlyden er helt klarlagt. At A har fått oppfattelse av at stillingen allerede var tilbudt til en ansatt, etter hva hun har fått referert fra møtet, er forståelig». I samme brev skrev kommunen at «på det tidspunkt dette ble nevnt i ledermøtet hadde ingen søkere fått tilbud om stillingen».
A påpekte i svarbrev 25. august 2016 at ordlyden i referatet fra møtet 18. februar 2016 var: «Fag og utviklingsenheten, vil få egen leder. De er i dialog med en, takker hun nei, så lyses stillingen.»
I brev 5. september 2016 fra kommunen ble det vist til at rådmannen først etter dette brevet var blitt kjent med innholdet i referatet fra ledermøtet i Z 18. februar 2016. På bakgrunn av dette erkjente kommunen følgende:
«Basert på denne innsikten må rådmannen beklage at håndteringen av denne ansettelsessaken ikke har vært tilfredsstillende fra Y kommune sin side.
I denne saken har ikke kommunen fulgt hovedregelen for ansettelse i ansettelsesreglementet, ikke dokumentert opplysninger som har kommet fram i intervjuene med kandidatene og ikke innhentet nødvendige referanser jf. ansettelsesprosedyren. Dette er kommentert i tidligere korrespondanse.
Rådmannen anser at kommunens reglement og prosedyre for ansettelser er klar nok, men at det i denne saken ikke har blitt fulgt opp på en god nok måte.»
Ombudsmannens syn på saken
Ombudsmannen har merket seg at kommunen har beklaget håndteringen av ansettelsessaken og erkjent at tilsettingen er mangelfullt dokumentert. Beklagelsen må sies å være på sin plass.
I løpet av ombudsmannens undersøkelser av saken har det kommet frem at tilbud om stillingen synes å ha blitt gitt til en av kommunens ansatte flere dager før stillingen ble lyst ut internt. I tillegg er det grunn til å komme med enkelte merknader både til kommunens ansettelsesreglement, krav til offentlig utlysning av stillinger, kommunens prosedyrer for tilsetting, herunder skriftligheten i prosessen og til selve kvalifikasjonsvurderingen.
Kommunens ansettelsesreglement og manglende ekstern kunngjøring av stillingen
Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-1 at arbeidsgiver «skal informere arbeidstakere om ledige stillinger i virksomheten. Innleide arbeidstakere skal informeres på tilsvarende måte». Det foreligger således en lovbestemt plikt til intern utlysning av ledige stillinger. En slik utlysning må selvsagt skje før tilsetting skjer.
Plikten til å lyse stillinger ut eksternt må sees i sammenheng med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Tilsettinger i offentlig sektor styres normalt av dette prinsippet. For at tilsetting skal skje i henhold til kvalifikasjonsprinsippet, har ombudsmannen i flere saker uttalt at stillinger bør lyses ut offentlig.
Sammenhengen mellom kvalifikasjonsprinsippet og plikten til offentlig utlysning av stilling er omtalt i ombudsmannens sak 2007/1957 (SOMB-2009-30). Det ble vist til at hovedregelen om ekstern utlysing av offentlige stillinger bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Det følger av dette prinsippet at stillingen må kunngjøres på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig. På den måten får mulige og aktuelle kandidater en oppfordring til å søke eller melde sin interesse. Likhetsprinsippet tilsier også at alle potensielt kvalifiserte kandidater gis lik mulighet til å søke en stilling i det offentlige.
Tjenestemannsloven § 2 bestemmer for stillinger i staten at ledige stillinger skal kunngjøres offentlig om ikke annet er fastsatt i forskrift, reglement eller tariffavtale. Denne bestemmelsen er også et utslag av kvalifikasjonsprinsippet. Selv om loven ikke gjelder ved alle tilsettinger, er den klare hovedregelen at ledige stillinger også i andre deler av offentlig sektor, eksempelvis kommuner og helseforetak, skal lyses ut eksternt.
Plikten til offentlig utlysning av stilling er dessuten i tråd med Y kommunes eget ansettelsesreglement og ansettelsesprosedyrer. Dette fremgår blant annet av reglementets § 3. Unntak kan gjøres «dersom det er enighet om det i ansettelsesorganet og lovverket ikke er til hinder for det».
Ombudsmannen har i uttalelse i sak 2009/352 (SOMB-2009-31) skrevet at den klare hovedregelen er at ledige stillinger i kommunalforvaltningen skal lyses ut offentlig. Dette gjelder selv om slik utlysing ikke reguleres uttrykkelig i lovverket.
Utenfor de lov- eller tariffbaserte unntakstilfellene må en eventuell adgang til å unnlate utlysing av ledige stillinger i kommunalforvaltningen bero på en konkret vurdering der flere momenter kan være relevante. Stillingens karakter og hvilket nivå den ligger på er av sentral betydning.
Den nyopprettede stillingen som leder for X ble ikke utlyst eksternt. Stillingen ble dessuten først lyst ut internt flere dager etter at det, i et ledermøte i en av enhetene i kommunen, var opplyst at en ansatt i kommunen ville få tilbud om stillingen. Tilsettingsprosessen har derfor karakter av ikke å være reell. Det er kritikkverdig.
Kommunen har begrunnet den manglende eksterne utlysningen med at det var enighet mellom virksomhetsleder og fagforening om at ekstern utlysning ikke var nødvendig. Videre var det behov for å få ny leder raskt på plass, det var behov for en leder som kjente kommunen og man mente man hadde gode interne kandidater til stillingen.
Dette er relevante argumenter i en helhetsvurdering av spørsmålet om ikke å utlyse stillingen offentlig. Argumentene er imidlertid kun gjengitt i brev til ombudsmannen, og synes ikke å være nedtegnet i et eget referat fra drøftingsmøte mellom virksomhetsleder og fagforeningsrepresentanten. Det synes ikke å ha vært drøftet om manglende ekstern utlysning av en ny lederstilling er i tråd med lovfestede krav, slik det blant annet kreves i ansettelsesreglementet. Det er heller ikke synliggjort at behovet for tilsetting i den aktuelle stillingen var så akutt at det var nødvendig og tilstrekkelig at stillingen kun ble lyst ut internt.
I utgangspunktet må det antas at det skal noe mindre enn helt ekstraordinære omstendigheter til for å unnlate utlysning av lavere lederstillinger innenfor kommunal sektor.
Aktuelle situasjoner hvor ekstern utlysning kan unnlates, vil for eksempel være tilfeller der behovet for tilsetting av ny leder er akutt, og at det derfor ikke er tid til å gjennomføre en ordinær tilsettingsprosess, med ekstern utlysning. En intern enighet om at det ikke er nødvendig med utlysning er egnet til å svekke tillitten til forvaltningen, og til at tilsetting faktisk skjer i henhold til kvalifikasjonsprinsippet.
Selv om det finnes aktuelle interne kandidater, er det ikke gitt at disse viser seg å være best kvalifisert etter en totalvurdering av eventuelle søkere. Det må derfor kunne legges til grunn at intern enighet, eller tilgang på mer enn en aktuell intern kandidat, i seg selv ikke er tilstrekkelig til å unnlate utlysning av en kommunal lederstilling, selv på et lavere nivå. I den grad behovet for tilsetting kan sies å være akutt vil det dessuten ofte være best i tråd både med kvalifikasjonsprinsippet og med god forvaltningsskikk at stillingen i første omgang tilsettes midlertidig, for så å gjennomføre en tilsettingsprosess, med ekstern utlysning, når det akutte behovet er avhjulpet.
Ombudsmannen er i denne saken kritisk til at stillingen kun ble utlyst internt. Mye taler for at den skulle ha vært lyst ut eksternt. Kommunen har dessuten erkjent at tilsetting ikke har skjedd i tråd med eget ansettelsesreglement. Ombudsmannen legger til grunn at kommunen etter dette vil sikre at lederstillinger heretter lyses ut offentlig før det foretas tilsetting.
Skriftlighet ved tilsetting og kvalifikasjonsvurderingen
Vedtak om tilsetting i offentlig forvaltning er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2. Etter forvaltningsloven § 17 skal forvaltningsorganet påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. For å sikre at tilsettinger skjer i tråd med kvalifikasjonsprinsippet, er det viktig at saken er tilstrekkelig opplyst før det fattes tilsettingsvedtak.
Ombudsmannen har flere ganger tidligere fremhevet viktigheten av at opplysninger i tilsettingssaker nedtegnes. Det vises blant annet til ombudsmannens uttalelse 29. februar 2016 (sak 2015/938), der det står:
«Når det ikke utarbeides skriftlig begrunnelse til partene, blir det desto viktigere å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig.
[…]
Tilsettingsorganet må derfor innrette sin virksomhet slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i prosessen. Konsekvensen av dette er at hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet også er best egnet til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Nedtegnelser vil også lette andres tilgang til de avgjørende omstendigheter i en sak, noe som igjen kan sikre likebehandling. Hensynet til bevissikring og sakens opplysning tilsier også at avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderinger blir nedtegnet. Dette reduserer også faren for mistanke om at den avgjørelsen som er truffet, er bygget på utenforliggende hensyn».
Dokumentene i saken inneholdt søknad og CV fra de to søkerne, samt en kort innstilling, som fremstiller begge kandidatene som relativt like godt kvalifisert. I brev 29. april 2016, som oversendte saksdokumentene, ble det opplyst at notat/referat fra intervjuene ble «slettet etter ansettelsen var gjennomført». Kommunens intervjuguide ble benyttet til å gjennomføre intervjuene.
Kommunen har opplyst at det ikke ble innhentet referanser siden begge søkerne var interne. I etterkant har kommunen har erkjent at dette burde vært gjort for A.
Slik saken er opplyst hit, synes begge kandidatene å ha vært formelt kvalifisert for stillingen. Egnethetsvurderingen av kandidatene fremgår ikke av innstillingen. Selv om begge kandidatene var formelt kvalifisert for stillingen, gir ikke dokumentene i saken noe godt inntrykk av hvorfor den ene kandidaten er foretrukket fremfor den andre.
Saken er mangelfullt dokumentert. Det er vanskelig for ombudsmannen å ta stilling til om det i vedtaket er bygget på utenforliggende hensyn. Innhenting av referanser på klager kunne ha bidratt til å avklare manglende opplysning av hennes egnethet for stillingen. Siden egnethetsvurderingen først fremgår av dokumentet kommunen har oversendt ombudsmannen som ledd i ombudsmannens undersøkelser, samt at kommunen har tatt selvkritikk på manglende innhenting av referanser, kan det ikke sees bort fra at resultatet i saken kunne blitt en annen, dersom den hadde blitt bedre opplyst. Dette inntrykket styrkes av at det er dokumentert at stillingen kunne bli tilbudt en av kommunens ansatte, før den ble lyst ut internt.
Kommunen bør i alminnelighet sikre at det ikke tilsettes i stillinger i kommunen, spesielt lederstillinger, før en tilsettingsprosess har vært gjennomført, og alle kandidater til stillingen har fått en likeverdig behandling og vurdering.
Konklusjon
Tilsettingsprosessen i denne saken bærer preg av ikke å ha vært reell. Det er ikke avklart om personen som fikk tilbud om stillingen, etter stillingen ble lyst ut internt, er den samme som fikk tilbudet før stillingen ble lyst ut. Det kan likevel ikke sees bort fra at kommunen har vært forutinntatt ved vurderingen av de aktuelle søkerne til stillingen. Tilsettingsprosessen er dessuten mangelfullt dokumentert, og bærer preg av ikke å være tilstrekkelig opplyst før vedtak om tilsetting ble fattet.
Det må samtidig understrekes at den som ble tilsatt i stillingen ikke er part i saken her, og at ombudsmannens behandling av saken ikke har eller skal ha konsekvenser for hennes stilling.
Kravene til ekstern utlysning av stillinger i kommunen, særlig lederstillinger, er dessuten uklar og egnet til misforståelser. Ombudsmannen ber om at kommunen endrer ansettelsesreglementet¬– og prosedyrene, slik at det går klart frem at offentlig utlysning av stillinger kun kan unnlates i særskilte tilfeller. Det bør også vurderes om vedtak om å unnlate offentlig utlysning bør fattes av kommunens øverste leder, fremfor å delegeres til den som har delegert myndighet til å tilsette. Dette for å sikre at stillinger som hovedregel lyses ut eksternt, og for å sikre at tilsetting skjer i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.