X kommune hadde våren 2013 to ganger lyst ut to faste og én midlertidig stilling som pedagogiske ledere i en barnehage. Klageren søkte på de faste stillingene begge gangene. Han oppfylte kvalifikasjonskravene i barnehageloven § 18, men ble verken innkalt til intervju eller tilsatt. De tre tilsatte hadde ikke de lovbestemte kvalifikasjonene. Alle tre ble tilsatt i midlertidige stillinger.
Utdanningsforbundet brakte på vegne av klageren (A) saken inn for ombudsmannen. Det ble blant annet vist til at tilsettingene var i strid med fastsatte kompetansekrav i barnehageloven.
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken. Kommunen ble bedt om å redegjøre nærmere for den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen som ble gjort mellom klageren og de tilsatte. Dersom kommunen hadde lagt vekt på at klageren var tilsatt i en annen stilling i kommunen, ble det bedt om en særlig begrunnelse for å gjøre dette.
Kommunen svarte:
«X kommune har ingen ytterligare kommentarar til saka og viser til allereie tilsendte dokumenter i saka. X kommune er klar over reglane i barnehagelova for tilsetjing av pedagogisk personell i barnehage og grunngjevinga for tilsetjing i denne saka er basert på ei heilhetsvurdering. Som det kjem fram frå allereie tilsendte dokumenter ble A informert fleire gonger at han ikkje ville bli vurdert for stillingane ved Y barnehage grunna samarbeidsproblem med styrar ved denne barnehagen. X kommune beslutta med det av omsyn til personalet ved barnehagen og ikkje tilsetje han i stillinga.
A fikk forut for denne tilsetjinga tilbod om stilling som pedagogisk leiar ved … barnehage, han starta opp i denne stillinga hausten 2013. Så langt arbeidsgjevar kjennar til fungerer samarbeidet godt i denne barnehagen.»
Kommunens svar ble oversendt Utdanningsforbundet, som viste til at kompetansekravet i barnehageloven gjelder, og at det ikke var anledning til å dispensere fra dette. Forbundet viste videre til ombudsmannens tidligere uttalelser i tilsvarende saker på opplæringslovas område. Utdanningsforbundets merknader ble oversendt til kommunen, som ikke har kommentert saken ytterligere.
Mitt syn på saken
1. Tilsetting av pedagogiske ledere uten formelle kvalifikasjoner
Det følger det av barnehageloven 17. juni 2005 nr. 64 § 18 første og annet ledd at den som tilsettes som pedagogisk leder, må ha utdanning som førskolelærer eller annen likeverdig utdanning. Bestemmelsens tredje ledd åpner for at kommunen kan gi dispensasjon fra kravet. Vedtak om dette kan påklages til fylkesmannen. Det fremgår ikke at det er fattet dispensasjonsvedtak i denne saken. Under alle omstendigheter står det i § 1 i forskrift 16. desember 2005 nr. 1508 om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder at det kun er adgang til å dispensere fra kvalifikasjonskravene dersom det ikke har meldt seg kvalifisert søker til stillingen. X kommune hadde således ikke adgang til å fravike kravet basert på en «heilhetsvurdering».
Av saksdokumentene fremgår det at det var to formelt kvalifiserte søkere. Dersom en formelt kvalifisert søker ikke vurderes som personlig egnet for stillingen, må det foretas ny(e) utlysning(er) for å få et utvidet søkergrunnlag. Det vises i den forbindelse til sivilombudsmannens tidligere uttalelser, eksempelvis sak inntatt i årsmeldingen for 2003 side 96 (SOMB-2003-19). Saken gjelder tilsetting av lærer etter opplæringslova, men som Utdanningsforbundet påpeker, er vurderingene de samme.
2. Kvalifikasjonsvurderingen – spørsmål om utenforliggende hensyn
Det er enighet om at klageren var formelt kvalifisert for stillingen. Tilsettingsmyndighetens nærmere vurdering av hans faglige tyngde og personlige kvalifikasjoner beror på bevismessige og skjønnsmessige forhold som ombudsmannen har begrenset mulighet for å overprøve. Ombudsmannen kan imidlertid uttale seg om tilsettingsmyndighetens avgjørelse i tilfeller der det er holdepunkter for at tilsettingsorganet har lagt vekt på usaklige eller utenforliggende hensyn, eller der avgjørelsen fremstår som «klart urimelig», jf. sivilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd.
Som vist til over, ble kommunen bedt om å redegjøre nærmere for den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen som ble gjort mellom klageren og de tilsatte. Dersom kommunen hadde lagt vekt på at klageren var tilsatt i en annen stilling i kommunen, ble det særlig bedt om en redegjørelse for dette.
Kommunen har kun vist til samarbeidsproblemer som årsak til at klageren ikke fikk stillingen. Det forhold at han allerede var tilsatt i en tilsvarende stilling et annet sted i kommunen er ikke nevnt, utover at det er opplyst at han fungerer godt i denne stillingen. I kommunens tilsettingsvedtak 5. juni 2013 er det gjort en vurdering av søkerne. Det er ikke opplyst om eventuelle samarbeidsproblemer. I vedtaket er det imidlertid vist til at de to søkerne med formell kompetanse var tilsatt i tilsvarende stillinger i kommunen, og var «derfor ikkje aktuelle». Klageren var en av disse to, og det synes etter dette klart at det ble vektlagt at han allerede var tilsatt i en annen barnehage. Dette er ikke et relevant hensyn ved vurderingen av søkernes kvalifikasjoner. Tilsettingsmyndigheten har således lagt vekt på utenforliggende hensyn ved den foretatte kvalifikasjonsvurderingen.
Oppsummering
X kommunes tilsettinger av pedagogiske ledere var i strid med kvalifikasjonskravene i barnehageloven § 18. Videre ble det lagt vekt på utenforliggende hensyn ved vurderingen av søkernes kvalifikasjoner. Tilsettingene er imidlertid gjennomført, og fremlagte tilsettingsavtaler viser at perioden for engasjementene nå har løpt ut. De tilsatte har heller ikke vært part i saken her, og ombudsmannens uttalelse har ikke betydning for deres rettsstilling.
På bakgrunn av dette er det ikke funnet grunn til å be kommunen om å foreta en ny behandling av tilsettingssakene. Det forutsettes imidlertid at kommunen innretter saksbehandlingen i fremtidige saker i tråd med det som her er påpekt.