Uttalelse
X kommune utlyste i januar 2013 to driftstilskudd i fysioterapi, ett på 50 % og ett på 100 %. Begge tilskuddene var tilknyttet en eksisterende privat fysioterapipraksis. I utlysningen het det blant annet følgende om tilskuddet på 100 %:
«Kommunen stiller krav om at søker har spesialitet innen lymfeødembehandling. 1/5 av den behandlende virksomheten skal tilbys målgruppen pasienter med behov for lymfeødembehandling.»
Det het videre i tilknytning til begge de utlyste tilskuddene:
«Felles for driftshjemlene er at det ønskes søkere med erfaring fra og evne til å drive privat praksis.»
Det var totalt 20 søkere til de to driftstilskuddene, hvorav 14 ble ansett som søkere til tilskuddet på 100 %. Den aktuelle klinikken utarbeidet en «innstilling» for hvert av tilskuddene, som ble oversendt kommunen. Tre personer ble av klinikken innstilt til tilskuddet på 100 %. To av disse ble deretter innkalt til intervju. Det ble ikke innhentet referanser, ettersom kommunen hadde god kjennskap til den ene søkeren og klinikken hadde god kjennskap til den andre. Kommunen v/rehabiliteringstjenesten besluttet 18. mars 2013 å tildele tilskuddet til den av de to søkerne som allerede var tilknyttet den aktuelle klinikken gjennom et vikariat i et driftstilskudd på 20 %. Vedkommende ble tilbudt tilskuddet i brev 21. mars 2013 – før klagefristen hadde gått ut.
A, som var den andre av søkerne som var inne til intervju, klaget over tildelingen 22. mars 2013. Til klageutvalgets behandling av saken skrev byrådslederen en saksutredning og innstilling datert 6. juni 2013, med følgende forslag til vedtak:
«Klagen tas delvis til følge. Vedtak av 18.03.13 oppheves og saken hjemvises til ny behandling.»
I byrådslederens vurdering ble det blant annet påpekt at rehabiliteringstjenesten i sitt vedtak syntes å ha vektlagt kommunens ønske om erfaring fra og evne til å drive privat praksis i like stor eller større grad enn kravet om spesialitet innen lymfeødembehandling. Videre ble det vist til at det ikke fremgikk av vedtaket hvordan søkernes samlede kvalifikasjoner var vurdert. Det ble også satt spørsmålstegn ved kommunens utvelgelse av søkere til intervju, og den aktuelle klinikkens rolle i tilknytning til dette. Avslutningsvis skrev byrådslederen følgende:
«Etter en helhetsvurdering finner Klageutvalget at de påpekte punkter i forhold til manglende begrunnelse for vedtaket om tildeling av avtalehjemmelen, gir grunn til å tro at Rehabiliteringstjenesten ikke har foretatt en tilstrekkelig vurdering i forhold til alle relevante forhold ved tildelingen. Samlet sett fremstår det derfor som usikkert hvor vidt søker nr. 6, B, er best kvalifisert.»
I klageutvalgets vedtak 14. juni 2013 het det kort at «[k]lagen tas ikke til følge». I ettertid har utvalget gitt en begrunnelse datert 30. august 2013, der det heter:
«B har lang erfaring med drift av privat praksis, noe det også er stilt krav om i utlysningsteksten. Søker har også praksis fra ønsket spesialitetsområde. Ut fra en helhetsvurdering finner Klageutv. at det ikke er lagt vekt på usaklige hensyn ved tildelingen.
Klagen gis ikke medhold.»
Klagen til ombudsmannen og ombudsmannens undersøkelser
I klagen til ombudsmannen 12. desember 2013 anførte A blant annet at vedkommende som fikk driftstilskuddet ikke var den best kvalifiserte søkeren, og at han ikke hadde den kompetansen innen lymfeødembehandling som var etterspurt i utlysningen. Hun viste særskilt til at han ikke hadde et 180-timers grunnkurs i komplett fysikalsk lymfeødembehandling, som ifølge henne «er selve grunnlaget for lymfeødembehandling».
Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter, ble det besluttet å undersøke saken nærmere. I brev 7. mai 2014 ble kommunen bedt om å redegjøre for hvilke sider av saken klageutvalget hadde vurdert, og eventuelle begrensninger i klageutvalgets adgang til å prøve vedtak om tildeling av driftstilskudd. Videre ble det bedt om å få opplyst om klageutvalget hadde søknadene med CV-er fra de søkerne som var kvalifisert for tilskuddet tilgjengelig ved behandlingen av saken. Dersom det ikke var tilfellet, ble det bedt om kommunens syn på om klageutvalget hadde et tilstrekkelig faktisk grunnlag for å foreta en selvstendig vurdering av saken.
Kommunen ble også bedt om å kommentere at begrunnelsen for vedtaket ble gitt to og en halv måned etter vedtaket, og da først etter at dette ble etterspurt av klageren.
Kommunen svarte i brev 5. juni 2014. På bakgrunn av merknader fra klageren 26. juni 2014, ble det stilt ytterligere spørsmål til kommunen i brev 3. juli 2014. Kommunen ble blant annet bedt om å opplyse om enhetslederen som hadde fattet vedtak i første instans var til stede ved klageutvalgets behandling av saken, og hvordan kommunen i tilfelle vurderte hennes habilitet opp mot kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c. Videre ble kommunen bedt om å redegjøre for partenes adgang til å presentere sitt syn på saken for klageutvalget, sett opp mot kommunens utredningsplikt i forvaltningsloven § 33 femte ledd, jf. § 17. Kommunen svarte i brev 25. juli 2014 og klageren kom med en kort merknad til svaret i brev 21. august 2014.
Innholdet i kommunens redegjørelser er nærmere omtalt nedenfor.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt
Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut i privat praksis er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV–VI må følges av kommunen. Loven stiller blant annet krav til forvaltningens utredning av saken, skriftlighet, begrunnelse og underretning om vedtaket og retten til å påklage dette m.v.
Driftstilskudd skal tildeles den som er faglig best kvalifisert. Dette fremgikk uttrykkelig av den tidligere kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd. I den någjeldende helse- og omsorgstjenesteloven er det ikke en uttrykkelig bestemmelse om at avtale skal inngås med den søkeren som er «faglig best skikket». Dette har imidlertid begrenset betydning ettersom det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet uansett vil komme til anvendelse, se Prop. 91 L (2010–2011) side 164–165.
Det skal med andre ord foretas en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuelle søkere. I forarbeidene til den nå opphevede kommunehelsetjenesteloven var det lagt til grunn at slike tildelingsvedtak har likhetstrekk med tilsettingssaker og at det må «foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981–1982) side 34. Den samlede vurderingen må foretas i lys av innholdet i det aktuelle driftstilskuddet som er utlyst, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2009 side 1319 avsnitt 53. Disse utgangspunktene må legges til grunn også etter opphevelsen av kommunehelsetjenesteloven.
2. Saksbehandlingen i klageutvalget
2.1 Klageutvalgets myndighet
Det følger av forvaltningsloven § 34 annet ledd at klageinstansen kan prøve alle sider av saken. Klageinstansen «skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham». Videre skal klageinstansen vurdere de rettslige, faktiske og skjønnsmessige sidene av saken, og har alltid en plikt til å vurdere om vedtaket er lovlig, jf. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utgave 2011), side 552 med videre henvisninger.
I klageutvalgets begrunnelse 30. august 2013 er det gjort en vurdering av kvalifikasjonene til vedkommende som ble tildelt driftstilskuddet. Det er ingen vurdering av de øvrige søkerne, herunder klageren, og det er ikke foretatt noen sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner. Videre heter det i begrunnelsen:
«Ut fra en helhetsvurdering finner Klageutv. at det ikke er lagt vekt på usaklige hensyn ved tildelingen.»
I redegjørelsen hit 5. juni 2014 fremgår det at klageutvalget ikke anser at det er begrensninger i utvalgets adgang til å prøve vedtak om tildeling av driftstilskudd. Det er opplyst at årsaken til at utvalget fravek innstillingen fra byrådslederen var at «utvalget var uenig i at det ikke var adgang for rehabiliteringstjenesten å velge i hvor stor grad de ønsket å vektlegge henholdsvis spesialkompetanse og erfaring fra drift av egen praksis». Klageutvalget opplyste at det var seks søkere som ble ansett å kunne være aktuelle for det aktuelle driftstilskuddet. Det ble i brevet hit gitt en vurdering av fem av disse, samt en sammenlignende vurdering av den som ble tildelt driftstilskuddet og klageren. Avslutningsvis het det:
«Med bakgrunn i dette fant man ikke at det heftet feil ved Rehabiliteringstjenestens vedtak.»
Klageutvalgets begrunnelse 30. august 2013 og uttalelsene i redegjørelsen hit 5. juni 2014 etterlater usikkerhet med hensyn til om kommunen og klageutvalget har en riktig oppfatning av hvilke sider av saken klageutvalget skal prøve i en klagesak som denne. Dette er uheldig. Klageutvalget skulle i denne saken ikke bare vurdere om det heftet feil ved det vedtaket som var fattet, men foreta en selvstendig vurdering av alle de forhold som var tatt opp av klageren. Dette gjelder både de rettslige, faktiske og skjønnsmessige sidene av saken.
2.2 Sakens opplysning og adgangen til kontradiksjon m.v.
Det følger av forvaltningsloven § 33 fjerde ledd at «sakens dokumenter» skal sendes klageinstansen. Dette må sees i sammenheng med bestemmelsens femte ledd, som fastslår at klageinstansen skal påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før det fattes en avgjørelse, og den tilsvarende bestemmelsen i forvaltningsloven § 17. Tildeling av driftstilskudd er en fordeling av et begrenset gode av stor økonomisk betydning for søkerne. Dette legger føringer på hvor grundig saken må opplyses før klageinstansen fatter sin avgjørelse. Videre må klageinstansens utredningsplikt sees i sammenheng med hvilke sider av saken klageinstansen skal vurdere, se punkt 2.1 ovenfor.
Av kommunenes redegjørelse 5. juni 2014 fremgår det at klageutvalget hadde søknadene og CV-ene fra de to søkerne som var innkalt til intervju tilgjengelig ved behandlingen av klagesaken. I tillegg ble klageutvalget forelagt den utvidede søkerlisten. Klageutvalget skriver videre:
«Slik utvalget vurderte det, så var denne dokumentasjonen tilstrekkelig for å foreta en overprøving av hvorvidt Rehabiliteringstjenesten hadde innkalt de best kvalifiserte søkerne til intervju. Når dette først ble vurdert som tilfellet, forelå både søknadene og CVene til de som Rehabiliteringstjenesten hadde innkalt til intervju ved overprøvingen av selve tildelingen.»
Det er ikke opplyst om klageutvalget ble forelagt notater eller referater fra intervjuene.
Den utvidede søkerlisten inneholder opplysninger om søkernes utdannelse, kurs og yrkeserfaring. Det er for flere av søkerne vist til ytterligere informasjon i vedkommendes CV. Søkerlisten synes derfor ikke å gi et fullstendig bilde av søkernes kvalifikasjoner.
Forvaltningens plikt til å opplyse saken må også sees i sammenheng med partenes adgang til å fremlegge sin sak og imøtegå opplysninger fra andre parter, jf. kravene til god forvaltningsskikk og det ulovfestede kontradiksjonsprinsippet. Vedkommende som ble tildelt driftstilskuddet møtte i klageutvalget, der han «fikk … redegjøre muntlig på sitt syn på saken». Klageren skal også ha fått tilbud om å møte i klageutvalget, men ble først orientert om dette dagen før møtet, samtidig som hun mottok saksdokumentene til klageutvalget. Hun hadde ikke anledning til å møte på så kort varsel, men ga en skriftlig redegjørelse for sitt syn på saken.
I redegjørelsen 25. juli 2014 har kommunen opplyst at det i forbindelse med behandlingen i klageutvalget ikke fremkom nye opplysninger i saken «som fikk betydning for avgjørelsen, eller som A ikke fikk anledning til å imøtegå». Ombudsmannen har ikke mottatt noen skriftlig nedtegnelse av det som fremkom i møtet. Dersom det hadde fremkommet nye opplysninger av betydning for saken, burde disse vært nedtegnet og fremlagt for A før klageutvalgets behandling av saken. Det synes imidlertid ikke å ha vært tilfellet i denne saken.
Kommunen har ikke svart på spørsmålet herfra om klageutvalget ble forelagt As redegjørelse 14. juni 2013. I denne redegjørelsen kommenterte hun blant annet kommunens kvalifikasjonsvurdering. Hun kom også med opplysninger om hennes egnethet til å drive privat praksis.
Tildelingssaken fremstår ikke som tilstrekkelig opplyst for klageutvalget. Klageutvalget synes ikke å ha hatt tilstrekkelig informasjon om alle søkerne før avgjørelsen i klagesaken ble fattet. Det er særlig uheldig hvis klageutvalget ikke hadde As skriftlige redegjørelse 14. juni 2013 tilgjengelig ved klagebehandlingen. Samlet sett hefter det betydelig usikkerhet ved om kommunen har oppfylt sin plikt til å opplyse saken, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.
2.3 Enhetslederens habilitet
Kommunen har i brevet 25. juli 2014 opplyst at enhetslederen ikke møtte i klageutvalget, og at hun bare har uttalt seg skriftlig om enhetens vedtak og redegjort for de faktiske forholdene i saken. På denne bakgrunn er det ikke funnet grunn til nærmere undersøkelser av enhetslederens habilitet i forbindelse med behandlingen av saken i klageutvalget.
2.4 Klageutvalgets begrunnelse
Det følger av forvaltningsloven § 24 første ledd at begrunnelsen for et vedtak som hovedregel skal gis samtidig med at vedtak treffes. I denne saken ble begrunnelsen først gitt to og en halv måned etter vedtaket, etter at begrunnelsen ble etterspurt av klageren. I redegjørelsen 5. juni 2014 har kommunen opplyst at det «[a]v praktiske årsaker» ikke var mulig å sammenfatte en begrunnelse under møtet, fordi avgjørelsen avvek fra byrådslederens innstilling. Videre heter det:
«Klageutvalget beklager imidlertid at begrunnelsen kom så sent, og skal jobbe for at begrunnelsen alltid gis samtidig som vedtaket.»
Ombudsmannen tar dette til etterretning. Det legges til grunn at kommunen heretter vil følge forvaltningslovens bestemmelser om samtidig begrunnelse.
Hva begrunnelsen skal inneholde er regulert i forvaltningsloven § 25. I vedtaket skal det blant annet i nødvendig utstrekning redegjøres for de rettsreglene som avgjørelsen bygger på og de faktiske opplysningene som er lagt til grunn. Begrunnelsesplikten skal blant annet bidra til å sikre at parten får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå avgjørelsen. Videre kan plikten til begrunnelse bidra til at forvaltningen behandler saken med tilstrekkelig grundighet og nøyaktighet, se blant annet Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (10. utg. 2014) side 283.
I klageutvalgets begrunnelse 30. august 2013 fremgår det ikke at utvalget har foretatt noen vurdering av de søkerne som ikke ble tildelt driftstilskuddet, eller at det er foretatt noen sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner. Klageutvalgets begrunnelse tilfredsstiller dermed ikke kravene i forvaltningsloven § 25.
3. Kommunens kvalifikasjonsvurdering av søkerne
Hvem som er faglig best kvalifisert må avgjøres ut fra en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, der det må tas utgangspunkt i de krav som er stilt i utlysningsteksten. Formell kompetanse og relevant erfaring vil ofte veie tungt ved vurderingen av faglig egnethet. Også andre momenter vil kunne tillegges vekt.
I redegjørelsen 5. juni 2014 har klageutvalget opplyst følgende om kvalifikasjonsvurderingen:
«Ved sammenligning av de to aktuelle kandidater (søker nr. 6 og 8) vurderte klageutvalget at B til tross for kortere formell kursing (enn klager) innenfor lymfeødembehandling, likevel har en betydelig erfaring og praksis innenfor området. Når han i tillegg har så lang erfaring fra drift av privat praksis (i overkant av 10 år), ble han samlet sett ansett som best kvalifisert til hjemmelen (driftstilskuddet).»
I utlysningsteksten stilte kommunen «krav om at søker har spesialitet innen lymfeødembehandling.» Erfaring fra og evne til å drive privat praksis var oppstilt som ønskelig. Det er med andre ord tale om to helt ulike typer kvalifikasjonskrav, som må vurderes og vektlegges forskjellig. Kommunen står her ikke fritt, men er bundet av utlysningstekstens utforming. Evne til å drive privat praksis kan ikke vektlegges i samme grad som formell utdanning og praktisk erfaring i behandling av lymfeødem.
Hva som nærmere ligger i kommunens krav om «spesialitet» innen lymfeødembehandling fremstår som noe uklart. Etter det ombudsmannen er kjent med, finnes det ingen særskilt spesialistgodkjenningsordning for lymfeødembehandling. Norsk fysioterapeutforbund (NFF) har ifølge opplysninger på forbundets nettsider en spesialistordning med 14 spesialiteter, men behandling av lymfeødem er ikke en særskilt spesialitet etter denne forbundsinterne ordningen.
En naturlig tolkning av utlysningstekstens krav om «spesialitet» tilsier i alle tilfelle at det kreves en forholdsvis høy grad av formell kompetanse innen lymfeødembehandling. Det nevnes for ordens skyld at det i utgangspunktet kreves utdanning på mastergradsnivå i NFFs spesialistordning. Slik utdanning har verken klageren eller vedkommende som ble tildelt driftstilskuddet. I NFFs ordning kreves det for øvrig også veiledet praksis i ett til to år etter fullført mastergradsutdanning.
I sin klage 5. april 2013 til kommunen har klageren vist til at det kreves et kurs på 180 timer for å drive «komplett fysikalsk lymfeødembehandling». Klageren har dette kurset, som avholdes av Skandinavisk forum for lymfologi. Vedkommende som fikk driftstilskuddet har bare to kortere kurs i lymfeødembehandling, som etter det opplyste til sammen skal utgjøre ca. 60–70 timer. Dette er blant annet påpekt i klagerens brev til kommunen 16. april 2013.
Det er ikke redegjort nærmere for hvordan kommunen har vurdert om vedkommende som fikk driftstilskuddet oppfylte utlysningstekstens krav om «spesialitet innen lymfeødembehandling». Dette er en vesentlig svakhet ved kommunens behandling av saken. Klageutvalget viste i begrunnelsen 30. august 2013 til at B har «praksis fra ønsket spesialitetsområde». Dette er klart ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravet om spesialitet. Slik saken er opplyst, er det vanskelig å se at vedkommende som fikk driftstilskuddet kan sies å tilfredsstille kravet til spesialitet innen lymfeødembehandling på bakgrunn av sin utdanning og praksis. Det knytter seg alene av denne grunn begrunnet tvil til kommunens kvalifikasjonsvurdering og vedtak i saken.
Det fremstår som klart at klagerens kvalifikasjoner innen lymfeødembehandling, både formelt og i praksis, på tidspunktet for vedtaket var bedre enn for vedkommende som ble tildelt driftstilskuddet. På den annen side hadde ikke klageren noen erfaring fra å drive privat fysioterapipraksis. Hennes evne til å drive slik praksis synes imidlertid ikke å ha vært vurdert av klageutvalget i kommunen. Det vises blant annet til hennes anførsler om dette i brev 14. juni 2013 til kommunen. Klageutvalget synes heller ikke å ha vurdert søkernes samlede erfaring. Det vises i den sammenheng til at klageren har 5–6 år lengre arbeidserfaring som fysioterapeut enn vedkommende som ble tildelt driftstilskuddet.
Kommunen har et visst skjønnsmessig spillerom med hensyn til vektleggingen av de ulike momentene i en tildelingssak, ut fra kommunale prioriteringer og behov. Vurderingen som foretas må imidlertid være i samsvar med det som har kommet til uttrykk i utlysningsteksten. I denne saken synes kommunen å ha lagt like stor eller større vekt på en kvalifikasjon som ifølge utlysningsteksten var ønskelig enn en kvalifikasjon som var oppstilt som et krav. Kommunen har i redegjørelsen hit anført at «utlysningen [ikke] legger begrensninger på hvilken kompetanse som skal vektlegges i størst grad». Dette synspunktet kan ombudsmannen ikke slutte seg til.
Det knytter seg etter dette betydelige mangler til kommunens kvalifikasjonsvurdering, både ved vurderingen av de aktuelle søkernes kvalifikasjoner og ved vektleggingen av disse. På denne bakgrunn knytter det seg begrunnet tvil som om den fysioterapeuten som fikk tildelt driftstilskuddet var den best kvalifiserte.
4. Oppsummering
Samlet sett fremstår kommunens behandling av tildelingssaken som lite tillitvekkende. Det er usikkert om kommunens klageutvalg har lagt en riktig forståelse av sin myndighet til grunn ved behandlingen av saken. Kommunen har ikke sørget for at saken var tilstrekkelig opplyst for klageutvalget, og klageutvalgets begrunnelse tilfredsstiller ikke forvaltningslovens krav, verken med hensyn til innhold eller når den ble gitt. Det er heller ikke foretatt en tilfredsstillende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, og det knytter seg begrunnet tvil til om den som var faglig best kvalifisert ble tildelt driftstilskuddet. Det synes klart at de feilene som er gjort, kan ha hatt betydning for resultatet i saken.
Gjennomgangen av saken gir ikke grunnlag for å konkludere med hensyn til hvem av søkerne som var faglig best skikket og dermed skulle fått tildelt driftstilskuddet. Det er under enhver omstendighet begått en urett mot A, og kommunen bes vurdere hva som eventuelt bør gjøres overfor henne på bakgrunn av de feilene som er gjort fra kommunens side.
Det forutsettes for øvrig at kommunen merker seg ombudsmannens kritikk i denne saken og iverksetter tiltak for å unngå de feilene som er påpekt i fremtidige tildelingssaker.
Kommunen bes holde ombudsmannen orientert om den videre oppfølgingen av saken.
—
Uttalelsen er avgitt av setteombudsmann Øystein Hermansen.