Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut

Sakens bakgrunn

Saken gjelder X kommunes tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut våren 2017. Som ledd i en nedtrappingsplan lyste kommunen ut en 100 % avtalehjemmel, med oppstart på 50 % fra signering av avtalen og så 100 % fra 1. januar 2021.

A klaget 29. januar 2018 til ombudsmannen over X kommunes tildeling av driftstilskuddet. Tildelingen ble gjort i vedtak 6. april 2017 etter utlysning av avtalehjemmelen med søknadsfrist 21. februar 2017. Skriftlig underretning om vedtaket – som i hovedsak kun opplyste om kvalifikasjonene til B som fikk tildelt driftstilskuddet – ble sendt de øvrige kandidatene og søkerne ellers 22. mai 2017.

I utlysningen hadde kommunen søkt etter en fysioterapeut med følgende kvalifikasjoner:

Offentlig Norsk godkjenning som fysioterapeut
Førerkort klasse B og å kunne disponere egen bil i tjenesten er et krav
Godt faglig oppdatert
Evne og vilje til et godt samarbeid med øvrige fysioterapeuter i kommunen og andre faggrupper
God skriftlig og muntlig framstillingsevne på norsk
Kjennskap til kommunens helsetjenester og naturlige samarbeidsparter
Ønskelig med erfaring fra kommunehelsetjenesten
Evne til å drive privat praksis og samtidig forstå egen rolle i kommunens helsetjeneste

Om krav til personlige egenskaper sto det i utlysningen:

«Ved tildelingen vektlegges fokus på vilje og bidrag i tjenesteutvikling og samhandling for å møte utfordringene som kommunen står overfor. Du må kjenne til politiske føringer for framtidens kommunehelsetjeneste og være kjent med Samhandlingsreformen og Primærhelsemeldingen. Det blir lagt vekt på gode samarbeidsevner vilje til å være med på å utvikle gode fysioterapitjenester for innbyggerne i tråd med kommunens fremtidige behov.

Vi ønsker deg som er fleksibel, selvstendig, opptatt av faglig oppdatering og utvikling».

Det var 16 søkere til driftstilskuddet. Seks søkere ble kalt inn til intervju. A ble innkalt til intervju, men ble ikke innstilt. Han mente han var forbigått i tildelingsprosessen og klaget 12. mai 2017 til kommunens klagenemnd over tildelingsprosessen og tildelingsvedtaket. A anførte at kommunens vurdering av hvem som var best faglig skikket var feil, og at det også var gjort flere saksbehandlingsfeil både i tildelingsprosessen og ved den forberedende klagebehandlingen. Da klagen ble behandlet av klagenemnda 20. september 2017, ble Tildelingsutvalgets vedtak opprettholdt. Klagenemnda mente Tildelingsutvalgets avgjørelse bygget på en riktig anvendelse av kvalifikasjonsprinsippet. A brakte derfor saken inn for ombudsmannen.

Våre undersøkelser

Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter tok vi saken opp med X kommune. Vi spurte

om referat fra As intervju ble nedtegnet, og om det ble innhentet referanser for ham
om det ble gjort en konkret vurdering av As faglige og personlige egnethet opp mot utlysningsteksten, og om de vurderingene ble nedtegnet
om hvilke dokumenter som var fremlagt for klagenemnda og hvem som var til stede i møtet 20. september

Videre ba vi om redegjørelser for

om forvaltningslovens bestemmelser om krav til begrunnelse, jf. § 25, og underretning, jf. § 27, ble fulgt i forbindelse med at tildelingen ble avgjort
hvordan klagenemnda vurderte og sammenliknet søkerne opp mot hverandre
om utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 var oppfylt ved klagebehandlingen
om kravene til begrunnelse, jf. § 25, og underretning, jf. § 27, var oppfylt ved klagebehandlingen

X kommune v/rådmannen svarte i brev 20. april 2018. Med svaret fulgte blant annet et skriftlig sammendrag av intervju 4. april 2017, kvalifikasjonsvurdering av A, kopi av innkalling til klagenemndas møte 20. september 2017 og protokoll fra dette møte.

Rådmannen opplyste at det var skrevet referat fra samtlige intervjuer. Hun beklaget at referatet fra intervjuet av A og vurderingen av ham ikke var oversendt tidligere. Etter de gjennomførte intervjuene ble A ikke ansett å være blant de best egnede for hjemmelen. Derfor ble det ikke ansett nødvendig å innhente referanser for ham.

Med utgangspunkt utlysningsteksten hadde kommunen foretatt en kvalifikasjonsvurdering av kandidatene som var innkalt til intervju, basert på «besvarelse og personlig inntrykk gjennom intervjuet». Under arbeidet med tildelingen var kommunens oppfatning «at det var tilstrekkelig å begrunne i underretningen om vedtaket hvorfor vi mente at kandidaten som ble tildelt hjemmelen ble valgt, og at parter i saken hadde mulighet til å se sakens dokumenter på forespørsel». Kommunen mente den hadde foretatt en grundig vurdering av kandidatene, også opp mot hverandre, men at det ikke kom frem i vedtaket. Rådmannen erkjente derfor at vedtaket ikke ga «partene et tilstrekkelig grunnlag for å forstå vår vurdering og begrunnelse». Dette gjorde at begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven ikke var tilstrekkelig oppfylt. Kommunen beklaget det.

Søkerne som hadde vært til intervju, ble underrettet om tildelingsvedtaket over telefon 7. april 2017. På grunn av sykdom hos saksbehandler ble skriftlig underretning til samtlige søkere forsinket og sendt ut 22. mai 2017. Rådmannen mente derfor at kravet i forvaltningsloven § 27 om at parten skal underrettes om vedtaket «så snart som mulig», ikke var oppfylt.

Rådmannen erkjente også at klagenemda burde ha fått dokumentet med referatet fra As intervju og tildelingsmyndighetens vurdering av ham ved den forberedende behandlingen i klagesaken. Klagenemnda hadde fått utlysningsteksten, rammeavtalen, søknadene fra A og B, kvalifikasjonsvurdering av B, tildelingsvedtaket, saksfremstilling og As klage. I tillegg hadde A gitt en skriftlig redegjørelse til klagenemnda, vært i telefonisk kontakt med klagenemnda forut for møtet, og blitt gitt mulighet til å møte i klagenemnda. Rådmannen mente derfor at klagenemnda hadde tilstrekkelig grunnlag til å vurdere saken og til å «treffe vedtaket hvor tildelingsvedtaket ble opprettholdt».

Vi fant det nødvendig å stille kommunen noen flere spørsmål om kvalifikasjonsvurderingen. I brev 27. juli 2018 ba vi derfor om kommunens syn på

hvordan kvalifikasjonsprinsippet virker hvis noen kandidater overoppfyller utlysningstekstens krav til utdanning og erfaring
om Tildelingsutvalget og klagenemda hadde lagt riktig forståelse av kvalifikasjonsprinsippet til grunn ved verken å vektlegge As spesialist- og videreutdanning eller hans lengre erfaring fra privat praksis
om det er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet uten videre å legge avgjørende vekt på personlig egnethet hvis en av flere kvalifiserte søkere har betydelig mer relevant utdanning og erfaring enn den søkeren som anses best personlig egnet.

I brev 29. august 2018 svarte rådmannen i hovedtrekk at kommunens standpunkt var at mer formell kompetanse ikke automatisk betydde at klager var best faglig skikket. As formelle kompetanse gjorde ham godt kvalifisert for driftstilskuddet. Avgjørende for vurderingen av hvem av de godt kvalifiserte som var best faglig skikket, var hvem som best oppfylte kommunens behov for en med direkte erfaring fra kommunens helse- og omsorgstjeneste, samt hadde de personlige egenskapene som var uttrykkelig nevnt i utlysningsteksten.

A kom i brev 8. mai 2018 og 13. september 2018 med merknader til kommunens to svarbrev. Han mente blant annet at kommunen ikke hadde hatt riktige forutsetninger til å foreta en riktig vurdering av søkerne.

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslige utgangspunkter

Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut er et enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Det innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-VI må følges. Loven stiller blant annet krav til forvaltningens opplysning av saken og begrunnelse av vedtaket.

Ved tildeling til og inngåelse av driftsavtale med privatpraktiserende fysioterapeut skal kvalifikasjonsprinsippet legges til grunn. Det fremgår klart av forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven, Prop. 91 L (2010-2011) side 164-165. Det er også skrevet inn i rammeavtalen ASA 4313 mellom Kommunenes Sentralforbund (KS) og Norsk Fysioterapeutforbund om drift av selvstendig næringsdrivendes fysioterapivirksomhet. I avtalens punkt 6.2 står det at kommunen skal tildele avtalehjemmelen til den søkeren som etter kommunens samlede vurdering er «best faglig skikket».

Kvalifikasjonsprinsippet er nå lovfestet for statlig sektor i statsansatteloven § 3, som har fått denne ordlyden:

«Kvalifikasjonsprinsippet

(1) Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.»

Den skjønnsmessige vurderingen av hvem som alt i alt var best kvalifisert for driftstilskuddet i denne saken, er det vanskelig for ombudsmannen å overprøve fullt ut. Ombudsmannen har derfor primært undersøkt om saksbehandlingen har vært forsvarlig og om kommunens vurdering er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.

2. Kvalifikasjonsvurderingen

Etter kommunens vurdering oppfylte både A og hun som ble tildelt driftstilskuddet de formelle kompetansekravene i utlysningsteksten. Hun som ble tildelt driftstilskuddet, har en bachelor i fysioterapi og medisin grunnfag (60 studiepoeng), i overkant av ti års praksis som fysioterapeut og noen kurs. A har etter bachelor i fysioterapi tatt videreutdanning i form av mer enn 1000 timer kurs (150 studiepoeng), som har gitt ham spesialtitlene «psykomotorisk fysioterapeut» i 2013 og «spesialist i allmenn fysioterapi» i 2016.

Saksdokumentene gir inntrykk av at kommunen ved tildelingen verken fant grunn til å vektlegge As spesialist- og etterutdanning eller hans lange erfaring med drift av privatpraksis. Dette går tydelig frem av administrasjonens saksfremlegg til klagenemnda. Der heter det at «timeantall og studiepoeng ikke er spesifisert som et krav eller avgjørende betydning for hvilken kandidat som er best faglig oppdatert i henhold til de behov kommunen har i denne hjemmelen». I Klagenemndas endelige vedtak gjorde de administrasjonens syn til sitt eget. Enstemmig fulgte de rådmannens anbefaling. I Klagenemndas vedtak ble også administrasjonens begrunnelse gjentatt som nemndas egen: «det er vektlagt kvalifikasjoner og kompetanse som er relevant for X kommunes helsetjeneste, med tanke på utfordringer og framtidige satsingsområder».

I svarbrevet hit 29. august 2018 presiserte rådmannen at kvalifikasjonsvurderingen bygget på en samlet vurdering av kravene i utlysningen. Vurderingen av personlig egnethet bygget på «en samlet vurdering av søkers forståelse, kjennskap, erfaring og bidrag til å løse kommunens utfordringer med tanke på målet om at innbyggerne skal bo lengst mulig i egne hjem». Videre skrev rådmannen at vurderingen og prosessen var «mindre styrt av lengden på erfaring fra privat praksis og studiepoeng – dog selvfølgelig er sistnevnte også med i helthetsvurderingen».

Ombudsmannen forstår kommunen slik at den mener at A og kandidaten som ble tildelt driftstilskuddet, var like godt formelt kvalifisert. Begge to oppfylte de formelle kvalifikasjonskravene, og begge hadde tilstrekkelig lang erfaring fra privat praksis. Avgjørende var derfor at hun som fikk driftstilskuddet, var best personlig egnet.

Ombudsmannen er enig i at riktig anvendelse av kvalifikasjonsprinsippet kan resultere i at tildelingen går til den som kommunen finner best personlig egnet. En viktig forutsetning er da at kandidatene har tilnærmet like gode formelle kvalifikasjoner. Er en kandidat best formelt kvalifisert og anses som godt personlig egnet, vil det som hovedregel ikke være i tråd med kvalifikasjonsprinsippet å tildele driftstilskuddet til en kandidat med dårligere formalkompetanse, men som anses som noe bedre personlig egnet.

Av den skriftlige kvalifikasjonsvurderingen av A fremgår det at han i intervjuet ga inntrykk av ikke helt å oppfylle kravene til personlig egenhet beskrevet i utlysningsteksten. Det vises til at det i intervjureferatet står at «han er kjent med sentrale føringer, men at han ikke viste til egne erfaringer, refleksjoner og utdyper hvordan han kan bidra til i utviklingen og samarbeidet med helsetjenesten».

Kommunens konkrete vurdering av hvem som etter en helhetlig vurdering var best kvalifisert for driftstilskuddet, beror i stor grad på tildelingsmyndighetenes skjønn. Etter sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd skal ombudsmannen være forsiktig med å uttale seg om slike skjønnsmessige vurderinger. Det skal ombudsmannen bare gjøre hvis det hefter feil ved skjønnet, for eksempel hvis det faktiske grunnlaget for skjønnet er feil eller mangelfullt, det er lagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn, eller tildelingsvedtaket fremstår som klart urimelig.

I denne saken er det vanskelig for ombudsmannen å ta standpunkt til om As tilleggsutdannelse og lange erfaring fra privat praksis ble ansett relevant og tatt med i den helhetlige kvalifikasjonsvurderingen ved tildelingen og ved klagebehandlingen. Grunnen til det er at kvalifikasjonsvurderingene som fremgår av saksdokumentene i tildelings- og klagesaken og rådmannens senere redegjørelse hit for kvalifikasjonsvurderingen, ikke er sammenfallende på disse punktene.

Ombudsmannen er derfor i tvil om kommunens tildeling – og senere Klagenemndas behandling av saken – bygget på en riktig – det vil si helhetlig – vurdering av kandidatenes kvalifikasjoner slik kvalifikasjonsprinsippet krever.

3. Sakens opplysning – referanser

Vurderingen av om det er behov for å innhente referanser for en nærmere bestemt søker, beror på om andre opplysninger belyser saken godt nok til å gjøre en forsvarlig vurdering av denne søkerens kvalifikasjoner opp mot de andre.

Rådmannen har opplyst at kommunen kun innhenter referanser for kandidatene som anses best egnet for hjemmelen, og som de vil «innstille videre». Fordi A ikke var blant de to kandidatene som ble innstilt, ble det ikke funnet nødvendig å innhente referanser for ham.

Under forutsetning av at kommunens oppfatning av hvilke kandidater som er best egnet for en driftshjemmel bygger på riktig forståelse og anvendelse av kvalifikasjonsprinsippet, har ombudsmannen ingen innsigelser til kommunens praksis på dette punkt. Som det fremgår ovenfor, er ombudsmannen i tvil om at kommunen forsto og anvendte kvalifikasjonsprinsippet riktig i denne saken.

4. Underretning om vedtakene og vedtakenes begrunnelse

Det følger av forvaltningsloven § 27 første ledd første punktum at «[d]et forvaltningsorganet som har truffet vedtaket, skal sørge for at partene underrettes om vedtaket så snart som mulig». I § 27 annet ledd står det at «[i] saker der begrunnelsen etter § 24 skal gis samtidig med vedtaket, bør grunnene gjengis i underretningen».

Kravene til begrunnelsens innhold står i § 25 og gjelder også for klageinstansen, jf. § 33 første ledd:

«I begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på…. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på.

I begrunnelsen skal dessuten nevnes de faktiske forhold som vedtaket bygger på. …

De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn bør nevnes. … .»

Begrunnelsen skal bidra til å sikre at parten får tilstrekkelig informasjon til å forstå resultatet i saken, og eventuelt kunne imøtegå grunnlaget for avgjørelsen i en klage. Dette er viktig både av hensyn til parten selv og tilliten til forvaltningen. Kravet til begrunnelse oppfordrer til grundighet i saksbehandlingen, som skal sikre at avgjørelsene blir materielt riktige.

Rådmannen har som alt nevnt erkjent at den skriftlige underretningen om førsteinstansvedtaket ble sendt ut for sent, og at ingen av begrunnelsene i underretningene fra førsteinstansen eller Klagenemnda oppfylte lovens krav til begrunnelsens innhold. Rådmannen har også erkjent at kommunens rutiner for tildeling av driftsstilskudd ikke er kvalitetssikret godt nok til å sikre at disse sakene blir riktig behandlet. Hun opplyser at kommunen derfor skal gjøre nødvendige endringer i disse rutinene. Det arbeidet vil ta utgangspunkt i NFFs veileder for tildeling av driftstilskudd og mal for sammenstilling av kvalifikasjonsvurderinger. Ombudsmannen har både merket seg rådmannens erkjennelser og at kommunen nå vil forbedre behandlingsrutinene for saker om tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut. Kommunen bør sørge for at de nye rutinene er ferdigbehandlet og klare til bruk før neste gang det blir aktuelt å lyse ut en avtalehjemmel for fysioterapeut.

5. Saksforberedelsen i klagesaken og klagenemndas utredningsplikt

I forvaltningsloven § 33 fjerde ledd pålegges underinstansen å oversende «sakens dokumenter» til klageinstansen. Denne plikten har sammenheng klageinstansens plikt etter § 33 femte ledd til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før det treffes vedtak og klageinstansens kompetanse etter § 34 annet ledd til prøve alle sier av saken og plikten til å «vurdere de synspunkter som klageren kommer med».

Rådmannen har erkjent at referatet fra As intervju, samt tildelingsmyndighetens vurdering av ham, burde vært oversendt Klagenemnda. Hun mente likevel at utlysningsteksten, administrasjonens saksfremstilling og As egen redegjørelse til nemnda ga Klagenemnda et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere saken og til å treffe vedtaket som opprettholdt tildelingsvedtaket. For fremtiden ville rådmannen påse at klagenemnda i tilsvarende saker har alle dokumenter tilgjengelig slik at nemnda tilstrekkelig skriftlig grunnlag for å vurdere og sammenlikne kandidatene opp mot hverandre.

Ombudsmannen har merket seg rådmannens erkjennelse av at det var en saksbehandlingsfeil at referatet fra As intervju og tildelingsmyndighetens skriftlige vurdering av ham ikke ble oversendt Klagenemnda. Ombudsmannen undrer seg over at Klagenemnda tilsynelatende likevel ikke etterspurte så sentrale saksdokumenter før nemnda fattet vedtak i klagesaken. Dette ber ombudsmannen om at kommunens administrasjon gjør Klagenemnda særskilt oppmerksom på.

Konklusjon

X kommune har erkjent at forvaltningslovens krav til underretning til partene, krav til saksforberedelsen av klagesaken og kravene til begrunnelsens innhold for vedtaket i førsteinstans og vedtaket i Klagenemnda ikke var oppfylt i denne saken.

Ombudsmannen er i tvil om kommunens tildeling våren 2017 – og senere Klagenemndas behandling av saken – av et driftstilskudd til fysioterapeut bygget på en riktig forståelse og anvendelse av kvalifikasjonsprinsippet.

Den som fikk tildelt driftstilskuddet, er ikke part i saken. Denne uttalelsen har ingen virkning for hennes rettsforhold.

Ombudsmannen forutsetter at kommunens nye behandlingsrutiner for saker om tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut vil være ferdigbehandlet og klare til bruk før neste gang det blir aktuelt å lyse ut en avtalehjemmel for fysioterapeut.