• Forside
  • Uttalelser
  • Prejudisiell vurdering av reguleringsplan ved klagebehandling av rammetillatelse for oppføring av sjøboder

Prejudisiell vurdering av reguleringsplan ved klagebehandling av rammetillatelse for oppføring av sjøboder

A søkte om rammetillatelse for oppføring av fem sjøboder. Kommunen godkjente søknaden. Fylkesmannen foretok en prejudisiell vurdering av reguleringsplanen som var anført å være gjeldende, og kom til at planen var ugyldig som følge av at det i 1992 var foretatt en vesentlig endring av en reguleringsplan uten at prosedyrene for slik endring var fulgt, og at denne planen derfor ikke kunne legges til grunn. Fylkesmannen avslo deretter byggesøknaden under henvisning til at tiltaket var i strid med gjeldende reguleringsplan. A brakte saken inn for ombudsmannen og anførte blant annet at en eventuell tilsidesettelse av planvedtaket måtte skje etter reglene for omgjøring i forvaltningsloven § 35.

Ombudsmannen har i denne saken tidligere uttalt at det var tvilsomt om endringen av planen måtte anses som vesentlig. Grensedragningen mellom hva som er å anse som en vesentlig endring og hva som er å anse som en mindre vesentlig endring av en reguleringsplan, vil bero på skjønn og lokalpolitiske vurderinger. I en prejudisiell vurdering bør fylkesmannen ha gode holdepunkter før det konkluderes med at kommunens egen vurdering av dette spørsmålet er uriktig. Ombudsmannen kom uansett til at reguleringsendringen fra 1992 eventuelt bare kunne anses som et angripelig vedtak, og at tiltakshaver måtte kunne legge planen til grunn inntil den eventuelt blir omgjort. Fylkesmannen ble derfor bedt om å vurdere saken på nytt.

I sin fornyede vurdering la fylkesmannen til grunn ombudsmannens rettsoppfatning, om at reguleringsendringen ikke kunne sees bort fra som en nullitet på bakgrunn av fylkesmannens prejudisielle vurdering av om den var mindre vesentlig. Fylkesmannen opphevet imidlertid kommunens vedtak med en annen begrunnelse.

 

Oppfølging

A søkte om rammetillatelse for oppføring av fem sjøboder på eiendommen X i Kristiansand kommune. I søknaden ble det vist til at tiltaket var i samsvar med gjeldende regulering for eiendommen, jf. vedtak truffet av Teknisk styre i Kristiansand kommune i 1992 om mindre vesentlig endring av reguleringsplan. Plan- og bygningsetaten varslet søker om at det ble vurdert å legge saken frem for byutviklingsstyret i kommunen med forslag om å nedlegge midlertidig bygge- og deleforbud på eiendommen. Byutviklingsstyret forkastet forslaget om bygge- og deleforbud. Søknaden ble så tatt opp til realitetsbehandling av plan- og bygningsetaten, som avslo søknaden under henvisning til at tiltaket var «i strid med gjeldende regulering». Etter plan- og bygningsetatens oppfatning var «vedtaket av 1992 ikke gyldig fordi saken etter omfattende protester/klager ble ’lagt på is’ i 1992 og ikke ferdigbehandlet». Avslaget ble påklaget av tiltakshaver. Byutviklingsstyret tok klagen til følge og traff følgende vedtak:

«Byutviklingsstyret godkjenner oppføring av 5 sjøboder som omsøkt … Tiltaket oppfattes å være i samsvar med den reguleringsendring som ble godkjent av Teknisk styre 10.09.92.
Klage fra advokat B tas til følge. Det vises til pbl §31 nr. 1, 1. ledd.»

Vedtaket ble påklaget av naboer til eiendommen, men klagene ble ikke tatt til følge av byutviklingsstyret. Klagene ble oversendt Fylkesmannen i Vest-Agder for endelig behandling. Fylkesmannen opphevet rammetillatelsen. Opphevelsen ble begrunnet med at fylkesmannen etter en prejudisiell vurdering fant at reguleringsvedtaket fra 1992 ikke kunne anses å være en mindre vesentlig endring av reguleringsplan, at planen følgelig var ugyldig, og at en reguleringsplan fra 1979 derfor måtte legges til grunn som gjeldende regulering. Dette medførte igjen at det omsøkte tiltaket var i strid med reguleringsplanen og at rammetillatelsen var ugyldig.

A brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble blant annet fremholdt at en eventuell tilsidesettelse av reguleringsvedtaket måtte skje med hjemmel i forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl.) § 35, samt at fylkesmannen ikke hadde foretatt en tilfredsstillende konkret og skjønnsmessig vurdering av om reguleringsplanen fra 1992 var å anse som en mindre vesentlig endring. Ombudsmannen uttalte 29. mars 2010 (sak 2009/1936) at slik fylkesmannen hadde utformet konklusjonen i vedtaket, fremsto dette i realiteten som en opphevelse av vedtaket om mindre vesentlig reguleringsendring fra 1992, og at dette var noe mer enn prejudisielt å ta stilling til gyldigheten av reguleringsvedtaket. Ombudsmannen mente at fylkesmannens begrunnelse for opphevelsen av rammetillatelsen fremsto som et nytt rettslig grunnlag for å avgjøre saken, og kom til at det var tvilsomt om det lå innenfor fylkesmannens kompetanse etter fvl. § 34 å treffe vedtak med slikt innhold. Det ble uttalt:’

«De beste grunner taler etter mitt syn for at klageinstansen i en slik situasjon, der gyldigheten av det underliggende reguleringsvedtak kan synes tvilsom, behandler spørsmålet om reguleringsplanen må settes til side, særskilt i henhold til fvl. § 35.»

Videre heftet det begrunnet tvil ved fylkesmannens vurdering av om endringen av planen var mindre vesentlig eller ikke. Fylkesmannen ble bedt om å vurdere saken på nytt.

Etter en ny gjennomgang av saken opprettholdt Fylkesmannen i Vest-Agder sitt opprinnelige vedtak. Fylkesmannen pekte på at reguleringssituasjonen for tiltakshavers eiendom hadde vært et gjennomgående tema i saken, og at dette tilsa et behov for prejudisielt å avklare plansituasjonen før byggesaken ble vurdert. Det ble presisert at intensjonen aldri hadde vært å oppheve vedtaket om mindre vesentlig reguleringsendring fra 1992, og at fylkesmannen anså det som kommunens oppgave å oppheve sitt ugyldige planvedtak, eventuelt å nedlegge bygge- og deleforbud for å omregulere området. I den nye vurderingen skrev fylkesmannen blant annet:

«For å avgjøre spørsmålet om omsøkte tiltak kan oppføres, må Fylkesmannen ta prejudisielt stilling til om reguleringsendringen fra -92 er gyldig, herunder om reguleringsendringen ligger innenfor grensen for hvilke endringer som kan anses som ’mindre vesentlige endringer’ av en plan, jf. pbl § 28-1 nr. 2.»

Fylkesmannen la til grunn at hva som var å anse som en «vesentlig endring» måtte avgjøres ut fra en «konkret og skjønnsmessig vurdering i hver enkelt sak». Fylkesmannen skrev:

«Fylkesmannen har etter en prejudisiell vurdering av reguleringsendringen av -92 funnet at denne burde vært behandlet som en vesentlig endring og dermed skulle fulgt saksbehandlingsreglene i pbl. § 28-1 nr. 1, jf §§ 27-1 og 27-2. Vedtak om mindre vesentlig reguleringsendring lider av en rekke saksbehandlingsfeil, herunder ’personell kompetansemangel’, og er etter Fylkesmannens vurdering ugyldig.»

Kommunen tilskrev deretter tiltakshaver slik:

«Fylkesmannen sier blant annet at reguleringsendringen av 10.09.1992, fattet av Teknisk Styre, er vesentlig og at vedtak om reguleringsendring dermed er truffet av feil organ. Dette er en saksbehandlingsfeil som fører til ugyldighet. Det er da reguleringsplan for Y, godkjent 03.10.1979 som gjelder for den nordligste delen og reguleringsplan for Z …, godkjent 15.05.1991 som gjelder for den sydligste delen.

Søknaden kan ikke behandles slik den foreligger.
På bakgrunn av Fylkesmannens redegjørelse anbefaler vi at søknaden ikke videreføres.»

Tiltakshaver kontaktet ombudsmannen og fremholdt at fylkesmannen igjen hadde truffet et vedtak der man i realiteten har sett bort fra reguleringsvedtaket fra 1992, uten at dette var behandlet som en særskilt omgjøringssak etter fvl. § 35. Videre fremholdt han at fylkesmannen hadde lagt en for høy terskel til grunn i vurderingen av hva som kan behandles som en mindre vesentlig reguleringsendring.

Ombudsmannen fant grunn til å stille enkelte spørsmål til Fylkesmannen i Vest-Agder. Fylkesmannen ble blant annet bedt om å redegjøre for grunnlaget for hvorfor det var foretatt en prejudisiell vurdering av at reguleringsendringen fra 1992 var ugyldig fremfor eventuelt å fatte et vedtak om omgjøring etter fvl. § 35. Det ble stilt spørsmål om fylkesmannen mente at reguleringsendringen fra 1992 var beheftet med slike feil at vedtaket var å anse som en nullitet eller om det måtte behandles som et angripelig vedtak.

Om grunnlaget for å foreta en prejudisiell prøving, svarte fylkesmannen:

«Før tillatelse til et tiltak kan gis, må det kontrolleres at tiltaket ikke vil stride med bestemmelsene gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven (pbl), jf pbl 1985 §§ 95 nr. 2 og 31. Reguleringssituasjonen i sak vedrørende oppføring av 5 sjøboder … var uklar, noe som ga grunnlag for en prejudisiell vurdering av gyldigheten av reguleringsendringen av 1992 før vi behandlet klagen på byggetillatelsen.»

Fylkesmannen viste til at hovedregelen er at tyngende vedtak er nulliteter, mens begunstigende vedtak er angripelige. Det ble fremholdt at «reguleringsvedtak kan være både begunstigende og tyngende på samme tid», og konkludert med at «reguleringsvedtak er et begunstigende vedtak». Fylkesmannen skrev så:

«Det følger av juridisk teori at unntak fra hovedregelen om at begunstigende vedtak er angripelige, må kunne begrunnes særskilt. Eksempel på dette er der vedtaket lider av alvorlige mangler, herunder at det er truffet av et organ som ikke i noen tilfeller har kompetanse til å treffe den slags vedtak, jf Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett 9. utgave s. 502. I dette tilfellet var reguleringsendringen av 1992 vedtatt av et organ som ikke hadde personell kompetanse til å gjøre endringer i reguleringsplanen av denne størrelsen. Fylkesmannen mener derfor at reguleringsvedtaket av 1992 kan settes til side som en nullitet ved behandling av den konkrete søknaden om rammetillatelse.

Anledningen til å sette deler av planer til side der planen er ugyldig, følger etter vår oppfatning blant annet av forvaltningspraksis. I vår klagesaksbehandling er denne problemstillingen stadig aktuell. Det kan være et arealformål i kommuneplan eller et reguleringsformål som ikke er hjemlet i lov, eller en planbestemmelse som av ulike grunner ikke oppfyller lovens krav. I slike tilfeller mener vi at vi må kunne se bort fra ugyldigheten som en rettslig nullitet ved at det ugyldige formålet eller den ugyldige bestemmelsen ikke danner grunnlag for rettigheter eller forpliktelser. En byggetillatelse er lovlig så langt de er i samsvar med lov, forskrift og bindende arealdisponering. I den utstrekning en byggetillatelse er basert på en ugyldig regulering, vil også byggetillatelsen være ugyldig. Dette var grunnlaget for at kommunens vedtak … som ga rammetillatelse til oppføring av sjøbodene ble opphevet og sendt i retur for ny behandling i kommunen.»

Tiltakshaver kom med merknader til fylkesmannens svar, og anførte at vedtaket fra 1992 ikke kunne anses som en nullitet som følge av manglende personell kompetanse. Det ble fremholdt at eventuelle overskridelser av saklig kompetanse heller ikke vil medføre at vedtaket blir en nullitet.

Det ble anført at reguleringsendringene lå innenfor det Teknisk styre, som det faste utvalg for plansaker, hadde kompetanse til å vedta som mindre vesentlig endring med hjemmel i plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl. 1985) § 28-1 nr. 2. Han viste til at endringene var av relativt beskjeden karakter, at de ikke var kontroversielle og at både private og offentlige interesser var blitt hørt. Tiltakshaver viste så til Arvid Frihagen, Plan- og bygningsloven, bind III s. 399 flg, som ble sitert slik:

«Hvor langt bygningsrådet på egen hånd skal kunne gå her [vedr. endringer som kan medføre økte utgifter for kommunen], må først og fremst sees som et internt administrativt spørsmål av en slik art at det neppe kan være noe tema for klage og overprøving. Brudd på denne regel bør i alle fall ikke føre til ugyldighet eller etterprøvelse av domstolene. …

Noe av den samme problemstilling får vi ved tvil i grensetilfellene om det er tale om en ’mindre vesentlig endring’. Også her vil det nok i større grad enn etter tidligere lovgivning kunne fremstå som et mer internt spørsmål å trekke grensen. Ved klagebehandlingen og en eventuell tvist for domstolene bør det sentrale problem således anses for å være om saken har vært tilstrekkelig utredet og vurdert etter de grunnleggende prinsipper i forvaltningslovens § 17, første ledd …

Etter mitt skjønn vil det således i liten grad være aktuelt for domstolene å kjenne et vedtak ugyldig fordi en i strid med de kommunale myndigheters eget syn mener at en endring ikke er uvesentlig, og saken derfor burde ha vært behandlet av kommunestyret. Hele tankegangen bak den nå etter hvert ganske vide delegasjonsordning er at grensedragningen for hva som bør behandles av kommunestyret selv, er et politisk vurderingsspørsmål slik at tvil i så måte ikke bør føre til ugyldighet.»

Det ble også vist til at den konkrete grensedragningen for hva som er vesentlig og mindre vesentlig endring av reguleringsplan etter plbl. 1985 § 28-1 nr. 2 er et skjønnsspørsmål som må vurderes konkret, og at det følgelig skal svært mye til før det kan konstateres eventuell kompetanseoverskridelse når det ligger innen Teknisk styres kompetanse å vedta mindre vesentlige endringer av reguleringsplanen. Han fremholdt så at selv for de tilfellene at kompetansen overskrides, vil ikke dette nødvendigvis føre til ugyldighet, og at terskelen blir enda høyere for å kunne karakterisere vedtaket om reguleringsendringen som en nullitet som følge av kompetanseoverskridelser. Tiltakshaver mente den praksisen fylkesmannen påberopte var i strid med legalitetsprinsippet.

Etter dette hadde verken fylkesmannen eller tiltakshaver ytterligere merknader til saken.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«1. Innledning

I det følgende vil jeg se på om fylkesmannen hadde myndighet til å kjenne rammetillatelsen ugyldig på bakgrunn av en prejudisiell vurdering av reguleringsendringen fra 1992.

Fylkesmannen behandlet saken etter den gamle plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77, hvilket jeg i det følgende legger til grunn var korrekt.

Det følger av plbl. 1985 § 95 nr. 2 at «[f]ør tillatelse etter § 93 blir gitt, skal kommunen, ut fra de opplysninger som blir gitt i søknaden, påse at nødvendig kontroll blir utført for at tiltaket ikke vil stride mot bestemmelser som er gitt i eller i medhold av denne loven». Når bygningsmyndighetene skal ta stilling til om en byggesøknad skal godkjennes, må de altså blant annet kontrollere at tiltaket ikke er i strid med gjeldende reguleringsplaner.

Kommunen la i denne saken til grunn at søknaden var i tråd med gjeldende reguleringsplan under henvisning til reguleringsendringen, som ble godkjent av Teknisk styre i 1992, og ga på denne bakgrunn rammetillatelse til oppføring av sjøbodene. Da fylkesmannen skulle klagebehandle rammetillatelsen, fant hun det uklart om reguleringsendringen fra 1992 kunne legges til grunn, eller om dette endringsvedtaket led av slike ugyldighetsgrunner at tiltakshaver ikke kunne bygge rettigheter på det.

Når det foreligger tvil om hvilken reguleringsplan som gyldig kan og skal legges til grunn for et bestemt område, og dette er avgjørende for vurderingen av en byggesøknad, må klageinstansen kunne foreta en prejudisiell vurdering av planspørsmålet. Uten en slik prejudisiell vurdering vil ikke klageinstansen kunne klargjøre på hvilket rettslig grunnlag byggesøknaden skal avgjøres. Jeg har således ikke noe prinsipielt imot at fylkesmannen har foretatt en prejudisiell vurdering i denne saken.

Fylkesmannen synes å ha lagt til grunn at de feilene hun mener heftet ved reguleringsendringen fra 1992 medfører at vedtaket er en nullitet, slik at fylkesmannen kan se bort fra det ved vurderingen av byggesøknaden. Jeg er enig i at visse typer feil ved reguleringsplaner kan medføre at hele eller deler av planen må anses som en nullitet. I denne saken er det imidlertid ikke klart at den anførte feilen kan føre til at fylkesmannen kan se bort fra reguleringsendringen, kun på bakgrunn av en prejudisiell vurdering av planens gyldighet.

Saken reiser spørsmål om det foreligger en ugyldighetsgrunn knyttet til vedtakelsen av reguleringsendringen fra 1992, om den eventuelle ugyldighetsgrunnen medfører at vedtaket må anses som en nullitet eller kun et angripelig vedtak, samt spørsmål om hva som blir følgene av dette.’

2. Om vedtaket fra 1992 – forelå det en ugyldighetsgrunn?

Fylkesmannen har fremholdt at reguleringsplanendringene som ble foretatt var vesentlige, at vedtaket således ble fattet av feil organ, og at saksbehandlingsreglene i plbl. 1985 § 28-1 jf. §§ 27-1 og 27-2 knyttet til vesentlige endringer ikke ble fulgt. Slik saken er belyst gjennom saksdokumentene, finner jeg at det er tvilsomt om reguleringsendringen fra 1992 kan anses som mindre vesentlig eller ei.

Når en avgjørelse er truffet av et organ som er underordnet det kompetente, så foreligger det normalt en ugyldighetsgrunn. Dersom Teknisk styre har vedtatt en reguleringsendring som ikke kunne anses som «mindre vesentlig», har det gått ut over sin kompetanse.

Hva som er å anse som en mindre vesentlig endring i plbl. 1985 § 28-1 nr. 2s forstand, beror imidlertid på en skjønnsmessig vurdering, jf. Frihagen, Plan- og bygningsloven, bind III side 402:

«Utgangspunktet må nok i og for seg være størrelsen av reguleringsområdet som omreguleres, hvor vesentlig formålsendringen er og hvor store økonomiske og praktiske virkninger dette får for de berørte. Hva som er mindre vesentlig etter § 28-1 vil i hvert fall etter de någjeldende regler først og fremst stå som et ledd i en arbeids- og ansvarsdeling innen kommunen. Det bør derfor også legges vekt på i hvilken grad det er et omstridt kommunepolitisk spørsmål. Endringen må f.eks. lettere kunne ansees som mindre vesentlig der det bare er tale om en konkret gjennomføring av vedtatte prinsipper – f.eks i kommuneplan eller ved praksis ellers. Den konkrete endring må også sees i lys av kommunens størrelse, slik at konkret endring i en stor by lettere fremstår som mindre vesentlig enn helt den samme i en liten kommune – f.eks slik at endring av en 100 meters gatestrekning til gågate i Lillesand er mer vesentlig enn i Oslo.»

Det vises også til det ovenfor siterte fra Frihagen, Plan- og bygningsloven, bind III s. 399 flg., om vurdering av grensetilfellene for når noe er å anse som en mindre vesentlig endring:

«Også her vil det nok i større grad enn etter tidligere lovgivning kunne fremstå som et mer internt spørsmål å trekke grensen. Ved klagebehandlingen og i en eventuell tvist for domstolene bør det sentrale problem således ansees for å være om saken har vært tilstrekkelig utredet og vurdert etter det grunnleggende prinsippet i forvaltningslovens § 17, første ledd. …

Etter mitt skjønn vil det således i liten grad være aktuelt for domstolene å kjenne et vedtak ugyldig fordi en i strid med de kommunale myndigheters eget syn mener at en endring ikke er uvesentlig, og saken derfor burde ha vært behandlet av kommunestyret. Hele tankegangen bak den nå etter hvert ganske vide delegasjonsordning er at grensedragningen for hva som bør behandles av kommunestyret selv, er et politisk vurderingsspørsmål slik at tvil i så måte ikke bør føre til ugyldighet.

Ettersom grensedragningen mellom hva som er å anse som en vesentlig endring og hva som er å anse som en mindre vesentlig endring av en reguleringsplan, beror på skjønn og lokalpolitiske vurderinger, bør fylkesmannen i en slik prejudisiell vurdering ha gode holdepunkter før fylkesmannen konkluderer med at kommunens egen vurdering av dette spørsmålet er uriktig. Jeg minner om at jeg i uttalelsen 29. mars 2010 (sak 2009/1936) kom til at det var tvilsomt om planendringen kunne anses som vesentlig.

3. Følger av en eventuell ugyldighetsgrunn – fører eventuelle feil knyttet til vedtaket fra 1992 til at vedtaket er en nullitet eller at det kun er angripelig?

Dersom endringen av reguleringsplanen må anses som vesentlig, og planendringen derfor lider av en ugyldighetsgrunn, blir det neste spørsmålet hvilken konsekvens dette får.

Rettsfølgene av at det foreligger en ugyldighetsgrunn vil avhenge av hva slags vedtak det dreier seg om, hva slags feil det lider av og andre omstendigheter. Mens man i utgangspunktet kan se bort fra en nullitet som ikke-eksisterende, står de angripelige vedtakene derimot som utgangspunkt ved lag inntil de blir satt til side ved dom eller et nytt forvaltningsvedtak, jf. eksempelvis Eckhofff/Smith, Forvaltningsrett, 9. utgave s. 502 og 505 og Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 3. utgave s. 607.

Reguleringsplaner er som utgangspunkt å anse som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, se Ot.prp. nr. 27 (1968-1969) s. 113, Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg) s. 280, Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2010) s. 282, Frihagen, Plan- og bygningsloven kommentarutgave, bind III s. 361 og Miljøverndepartementets rundskriv T-8/86.

Hovedregelen er at begunstigende enkeltvedtak normalt er angripelige, mens tyngende vedtak er å anse som nulliteter. Både fylkesmannen og tiltakshaver har anført at reguleringsplanen fra 1992 var å anse som et begunstigende vedtak. Jeg er enig i den betraktningen. Dette må i hvert fall gjelde overfor tiltakshaver.

Spørsmålet blir da om det i denne saken er grunn til å fravike utgangspunktet om at begunstigende vedtak normalt bare er angripelige.

Eckhoff/Smith skriver i Forvaltningsrett 9. utg. på s. 503 om følger av ugyldige tillatelser og fritakelser:

«Unntak fra hovedregelen gjelder også når vedtaket er truffet av et organ som ikke i noe tilfelle kan treffe slike vedtak. En tillatelse til oljeutvinning som er gitt av et kommunestyre, må åpenbart anses som en nullitet. Det samme må nok gjelde ’advokatbevilling’ fra politiet eller ’byggetillatelse’ som er gitt av lensmannen. Men om et organ som i og for seg har kompetanse til å treffe vedtak av den aktuelle typen, har overskredet sin saklige eller stedlige kompetanse, blir vedtaket normalt bare angripelig.»

På side 504 i samme bok, skriver Eckhoff/Smith at vedtak som går ut på å etablere mer komplekse rettsforhold «må vel bedømmes på lignende måte som tillatelser og fritagelser». Vedtak om endring av reguleringsplan må anses som et komplekst rettsforhold, og sitatet over er således treffende for vedtaket som her er til vurdering.

Den ugyldighetsgrunnen som er anført at hefter ved endringsvedtaket fra 1992, dreier seg nettopp om at et organ, Teknisk styre i Kristiansand kommune, presumptivt har feilvurdert de skjønnsmessige grensene for hva som i en konkret plan kan anses som en mindre vesentlig endring, og således overskredet sin saklige kompetanse. Det dreier seg altså ikke om et vedtak som organet «ikke i noe tilfelle kan treffe», og en eventuell overskridelse i denne saken utgjør ingen grov kompetansemangel.

Dersom det foreligger slik ugyldighetsgrunn som er anført, må vedtaket etter dette bare være angripelig. ‘

4. Konsekvensen dersom vedtaket fra 1992 er angripelig

I herværende sak er det ikke truffet et vedtak om omgjøring, og tiltakshaver må i utgangspunktet kunne legge planen til grunn.

Slik saken nå står, finner jeg ikke grunn til å kommentere hvorvidt en eventuell feil knyttet til at endringsvedtaket fra 1992 må anses som en vesentlig endring, vil medføre en plikt til å omgjøre vedtaket.

En prejudisiell vurdering kan ikke erstatte et omgjøringsvedtak. En prejudisiell vurdering vil eksempelvis ikke medføre de samme rettsikkerhetsgarantiene som et omgjøringsvedtak, herunder klageadgang.

Fylkesmannen har fremholdt det som problematisk å kunne opprettholde en tilfredsstillende fremdrift i behandlingen av klagesaker dersom det ikke er «anledning til å ta prejudisielt stilling til gyldigheten av plangrunnlaget, med den konsekvens at feil og mangler ved planer eventuelt må vurderes omgjort».

Dersom kommunen hadde ønsket å hindre et byggetiltak på bakgrunn av at planen var et angripelig vedtak, kunne det vært nedlagt midlertidig bygge- og deleforbud. Det vises til fylkesmannens brev …, der det trekkes frem at det var «kommunens oppgave å oppheve sitt ugyldige planvedtak, eventuelt i lys av sine prinsippvedtak av 2000 og 2003 å nedlegge bygge- og deleforbud for å omregulere området». Det ble imidlertid ikke gjort i dette tilfellet.

5. Konklusjon

Jeg finner det tvilsomt at reguleringsendringen fra 1992, på bakgrunn av fylkesmannens prejudisielle vurdering av om endringen var mindre vesentlig, kan sees bort fra som en nullitet. Om det foreligger eventuelle andre grunner til at planendringen ikke kan legges til grunn, har ikke vært en del av saken og har derfor ikke vært vurdert her.

Jeg ber fylkesmannen vurdere saken på ny i lys av mine merknader, og ber om å bli holdt orientert om sakens utfall.»

 

Forvaltningens oppfølging

Fylkesmannen i Vest-Agder vurderte saken på nytt. I tråd med ombudsmannens uttalelse ble det lagt til grunn at reguleringsendringen ikke kunne sees bort fra som en nullitet på bakgrunn av fylkesmannens prejudisielle vurdering av om den var mindre vesentlig. Fylkesmannens opphevet imidlertid Byutviklingsstyrets vedtak med en annen begrunnelse, og saken ble sendt tilbake til kommunen for ny behandling.