Sakens bakgrunn
A søkte 10. oktober 2002 om dispensasjon for oppføring av en fritidsbolig X i Tromsø kommune. Tiltaket fordret dispensasjon fra kommuneplanens arealdel og fra bygge- og fradelingsforbudet i 100-metersbeltet. Dispensasjonen ble innvilget i 2004. Det fremgikk at andre myndigheter ikke hadde hatt innvendinger til søknaden og at nytt areal ikke ville bli tatt i bruk til bygging da eksisterende mur skulle benyttes. Hytta ble deretter oppført, uten at tiltakshaver innhentet byggetillatelse i henhold til plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 § 93. Tiltakshaver har opplyst at den manglende byggetillatelsen skyldtes en misforståelse – etter mottak av dispensasjonsvedtaket ble det lagt til grunn at byggesaksbehandlingen var avsluttet.
Fylkesmannen i Troms fikk kjennskap til forholdet i 2005 og rettet en henvendelse til kommunen. Kommunen bekreftet i svarbrevet at tiltaket var utført uten byggetillatelse og at vedtaket om dispensasjon syntes å ha blitt truffet etter en mangelfull høringsrunde. Utover denne korrespondansen ble det på dette tidspunktet ikke foretatt noe ytterligere i saken. Det er ikke gitt nærmere opplysninger om bakgrunnen for bygningsmyndighetenes beslutning om ikke å varsle A om mangelen.
Kommunen ble på nytt gjort oppmerksom på forholdet i 2009. Eier ble da orientert om at kommunen ville utstede et pålegg om retting dersom det ikke ble inngitt en ny søknad om tillatelse. Etter at eier hadde vært i telefonkontakt med kommunen, ble saken imidlertid avsluttet. I brev til eier 2. november 2009 ga kommunen følgende redegjørelse:
«Viser til vårt brev av 14.10.2009 og dagens telefonsamtale med Dem.
Det er opplyst og kontrollert at den aktuelle hytta er godkjent oppført i sak …. Byutviklingssjefen kan etter dette avslutte saken herfra og ber Dem se bort fra tilsendt faktura.»
Fylkesmannen i Troms kontaktet igjen kommunen om saken i 2010. Etter at saken på nytt ble gjenåpnet, ga kommunen 28. april 2010 følgende orientering til eier:
«Vi ser at det er gitt dispensasjon fra pbl. § 17-2 og kommuneplanen i vedtak …, fattet den 15.06.04. For å kunne bygge på eiendommen skulle det vært levert en særskilt søknad. Dette er også presisert i dispensasjonsvedtaket. Vi kan ikke finne at det er levert noen søknad, og oppførte fritidsbolig står således uten tillatelse.
Videre er det slik at innvilget dispensasjon faller bort etter tre år hvis tiltaket ikke er satt i gang. Dette er det opplyst om i dispensasjonsvedtaket. Da tiltaket er satt i gang uten tillatelse, er dispensasjonen falt bort, jf pbl. § 96.
Byutviklingssjefen beklager at dette ikke ble oppdaget ved gjennomgang av saken i 2009, men finner nå å måtte forfølge forholdet på grunn av dets alvorlighetsgrad.»
Eier ble gitt pålegg om retting og sendte inn en ny dispensasjonssøknad til kommunen. Søknaden ble avslått av kommunen under henvisning til uttalelse fra Fylkesmannen i Troms, og avslaget ble etter klage stadfestet av Fylkesmannen i Troms i 2011. Eier henvendte seg etter dette igjen til kommunen, som i 2012 tok saken opp til fornyet vurdering. Kommunens gjennomgang resulterte i et nytt dispensasjonsvedtak 28. mars 2012, under henvisning til at det forelå mangler ved kommunens tidligere avslag.
Fylkesmannen i Troms ble underrettet om kommunens nye dispensasjonsvedtak 30. mars 2012. Etter det opplyste varslet fylkesmannen om at han ønsket å klage i en e-post 25. april 2012, fem dager etter utløpet av klagefristen etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 29 første ledd. Den underskrevne klagen – datert 23. april 2012 – innkom 30. april 2012.
Kommunen avviste 24. mai 2012 fylkesmannens klage, på bakgrunn av at den var fremsatt for sent. Under vurderingen av adgangen til å gi oppreisning for oversittelse av klagefristen etter forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b skrev kommunen følgende:
«Hytta er oppført i samsvar med godkjent dispensasjon gitt i 2004, og Fylkesmannen i Troms reagerte ikke da han ble kjent med dette i 2005. Det ble reist spørsmål om dispensasjonssøknaden hadde vært sendt på høring til de riktige myndighetene, og det ble også klart at tiltaket var oppført uten godkjent byggetillatelse, kun med godkjent dispensasjonsvedtak, uten at verken kommunen eller Fylkesmannen i Troms fulgte dette opp.
Kommunen har, i det påklagede vedtaket, konkludert med at den private part oppførte hytta i samsvar med forutsetningene for dispensasjonen, og at det forelå god tro om at vedtaket også var en tillatelse til å bygge hytta.
I dette perspektivet har det gått svært lang tid siden positivt vedtak, den opprinnelige godkjenningen, ble truffet.
Byutviklingssjefen finner derfor at den private part i herværende sak har hatt en berettiget forventning om at hytta var godkjent da klagefristen utløp uten at klage var mottatt hos kommunen. I tråd med prinsippene i ovennevnte avgjørelse [ombudsmannens årsmelding for 2001 s. 69] og etter en helhetsvurdering finner derfor ikke byutviklingssjefen at det ‘av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd’.»
Kommunens avvisningsvedtak ble påklaget av Fylkesmannen i Troms, og Fylkesmannen i Finnmark ble oppnevnt som settefylkesmann. Fylkesmannen i Finnmark besluttet 20. november 2012 å gi Fylkesmannen i Troms oppreisning etter forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b for oversittelse av klagefrist, blant annet under henvisning til strandsonevernet og hensynet til en riktig avgjørelse i saken:
«Det avgjørende spørsmålet blir … om det foreligger særlige grunner som gjør det rimelig at klagen blir prøvd, jf. [forvaltningsloven § 31 første ledd] bokstav b). Ved vurderingen av om klagen bør tas opp til behandling, skal det også legges vekt på om endring av vedtaket kan medføre skade eller ulempe for andre, jf. bestemmelsens annet ledd.
—
Klagen fra Fylkesmannen i Troms bygger i stor grad på at kommunen har utøvd feil i rettsanvendelsen ved tolkningen av pbl. § 1-8 og § 19-2. At det klages over rettsanvendelsen åpner altså for oppreisning av klagefristen i saken.
—
… Fylkesmannen i Finnmark legger videre vekt på at det fremstår som tvilsomt om Tromsø kommune sitt dispensasjonsvedtak oppfyller vilkårene for dispensasjon. Strandsonevernet har fått et sterkere vern i dagens plan- og bygningslov, og en dispensasjon fra dette byggeforbudet, samt en dispensasjon fra kommuneplanens arealdel tilsier at det bør gis oppreisning for oversittelse av klagefristen. Også Sivilombudsmannen uttalte i den refererte saken [ombudsmannens årsmelding for 2001 s. 69] at det er et poeng som trekker i retning av oppreisning at vi her er på et rettsområde hvor det er viktig at kommunene følger de retningslinjer som er gitt.»
Etter å ha konkludert med at klagen kunne tas til behandling, omgjorde fylkesmannen kommunens dispensasjonsvedtak, med den følge at søknaden ble avslått. B og C, som nå eier hytta, brakte deretter saken inn for ombudsmannen.
Undersøkelsene herfra
Ombudsmannens behandling har primært vært knyttet til Fylkesmannen i Finnmarks rettslige adgang til å gi oppreisning for oversittelse av klagefrist etter forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b. Fylkesmannen i Finnmark ble blant annet forelagt spørsmål knyttet til betydningen av strandsonevernet og hvorvidt denne saken utpekte seg på en måte som gjorde det rimelig å ta Fylkesmannen i Troms’ klage til behandling. Fra Fylkesmannen i Finnmarks svar hitsettes:
«Som det fremgår av Fylkesmannens vedtak tas det utgangspunkt i lovforarbeidene hvor det uttales at en klage over rettsanvendelsen kan være en særlig grunn som kan begrunne oppreisning. Som følge av at klagen i stor grad knyttet seg til kommunens rettsanvendelse, konstaterte vi at oppreisning for oversittelse av klagefrist var aktuell i denne saken.
Videre fokuserte Fylkesmannen på ombudsmannens vurderinger i saken inntatt i årsmeldingen fra 2003 [antas feilskrift for 2001] på side 69. Vi foretok en grundig gjennomgang av de to sakenes ulikheter i faktum med hensyn til tidsforløp, og vurderte det dithen at B og C ikke hadde samme berettigede forventning om at vedtaket var endelig, slik tilfellet var i saken fra årsmeldingen. Ombudsmannen mente der at tiltakshaver hadde et vern mot omgjøring som følge av det var gått ca. 3,5 måneder fra melding om positivt vedtak ble gitt til tiltakshaver ble orientert om at vedtaket ble påklaget.
Som et ytterligere argument for oppreisning for oversittelse av klagefristen i denne saken, uttalte Fylkesmannen følgende: ‘Fylkesmannen i Finnmark legger videre vekt på at det fremstår som tvilsomt om kommunens dispensasjonsvedtak oppfyller vilkårene for dispensasjon’.»
På spørsmålet om hva som skilte denne saken fra øvrige dispensasjonssaker, svarte fylkesmannen følgende:
«I denne saken ble det altså gitt dispensasjon fra kommuneplanens arealdel og forbudet mot tiltak i 100-metersbeltet. Kommunens begrunnelse for dispensasjon var blant annet søkers familiemessige tilknytning til stedet, samt at hytten ble oppført på en allerede eksisterende grunnmur. Etter Fylkesmannens oppfatning viser dette i hovedsak to ting; for det første må dispensasjonen i utgangspunktet oppfattes som forholdsvis liberal når man tar i betraktning hvor bynær lokaliseringen av hytten er, samt hvor streng de nasjonale føringer innen strandsoneforvaltningen er.
For det andre er det viktig at kommunen får korrigert en rettsanvendelse som ikke er holdbar. Vi viser her blant annet til kommunens vektlegging av søkers familiemessige tilknytning til eiendommen ved vurderingen av om fordelene ved dispensasjon er klart større enn ulempene.»
B og C har inngitt kommentarer til fylkesmannens svar. Disse ble fremlagt for fylkesmannen som ikke hadde videre innspill.
Jeg ser slik på saken
Forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b åpner for å ta en klage under behandling selv om den er innkommet etter klagefristen når det foreligger «særlige grunner» som gjør det «rimelig at klagen blir prøvd». Det fremgår av bestemmelsens annet ledd at det ved vurderingen av om en klage skal tas under behandling, skal legges vekt på «om endringen av vedtaket kan medføre skade eller ulempe for andre». I juridisk litteratur er det lagt til grunn at flere forhold kan være relevante for adgangen til oppreisning, og at det må foretas en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte saken, se Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 536.
Utgangspunktet etter denne bestemmelsen er, i motsetning til oppreisning etter forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav a, normalt at klageren kan lastes for fristoversittelsen. Det skal derfor ikke være kurant å få oppreisning. Dette er lagt til grunn i flere ombudsmannsuttalelser, se for eksempel ombudsmannens årsmelding for 2008 s. 286 (Somb-2008-74).
Vilkåret «særlige grunner» medfører at en beslutning om å gi oppreisning må forankres i konkrete forhold knyttet til den individuelle saken. Jeg viser i denne forbindelse til min uttalelse 16. mai 2013 i ombudsmannens sak 2011/1906, som gjaldt Fylkesmannen i Sogn og Fjordanes vedtak etter en for sent fremsatt klage fra Fylkesmannen i Hordaland:
«Uttrykket «særlige grunner» tilsier at det må påvises noen spesifiserte, klare grunner som etter en konkret vurdering gjør det rimelig at klagen blir prøvd. Ordlyden tilsier også at grunnene ikke skal være så generelle at de kan påberopes i mange saker.
—
I utgangspunktet skal bestemmelsen om oppreisning praktiseres likt uavhengig av hvem som klager. Fylkesmannen er imidlertid satt til å ivareta offentlige, allmenne interesser knyttet til blant annet strandsonen. Hensynet til ivaretakelse av slike interesser må trekkes inn i vurderingen av om det er ønskelig å få en klage prøvd.»
Fylkesmannen har vektlagt at saken gjelder et rettsområde der det er viktig at kommunen følger gitte retningslinjer, og at dette taler for at saken burde tas til behandling på tross av oversittelse av klagefristen. Jeg er som nevnt enig i at det kan legges vekt på dette som et relevant moment, jf. blant annet sak inntatt i årsmeldingen for 2001 s. 69 (Somb-2001-2).
Bygningsmyndighetenes overholdelse av retningslinjer må imidlertid i første linje sikres gjennom gode rutiner for rettidig oppfølging – både når man får kjennskap til et ulovlig forhold og når et vedtak fra første instans kan påklages. Jeg viser i denne forbindelse igjen til Somb-2001-2, hvor jeg blant annet uttalte:
«Jeg føyer til at klagefristreglene i forhold til det offentlige bør forstås og anvendes slik at forvaltningen får en oppfordring om og tilskyndelse til å følge opp og handle raskt dersom det er tale om å endre til ugunst positive vedtak.»
Fylkesmannen har videre pekt på at oppreisning for oversittelse av klagefrist var aktuelt ettersom klagen «i stor grad knyttet seg til kommunens rettsanvendelse». Forarbeidene til forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 92, nevner det forhold at klagen handler om rettsanvendelsen som et eksempel på «særlige grunner» som kan begrunne oppreisning. I følge forarbeidene kan det i disse tilfellene anses rimelig at klagen tas under behandling fordi det kan være nødvendig eller hensiktsmessig å få brakt et tvilsomt rettsspørsmål ut av verden.
Dersom beslutningen om å gi fristoppreisning utelukkende var forankret i disse to hensynene – betydningen av nasjonale retningslinjer og at klagen gjelder kommunens rettsanvendelse – ville Fylkesmannen i Finnmarks konklusjon være overførbar til et stort antall dispensasjonssaker. For at klagefristene ikke skal undergraves i sakskategorier der det generelt kan påvises sterke, offentlige interesser, må grunnene som taler for fristoppreisning heller ikke være så generelle at de kan gjøres gjeldende for de fleste tilsvarende saker.
Ved vurderingen av om oppreisning skal gis, skal det i tillegg tas tilbørlig hensyn til den eller de en endring av vedtaket kan være til skade eller ulempe for. Dette gjelder særlig dersom det skal gis oppreisning etter bokstav b, fordi klageren som regel kan bebreides, se Woxholths kommentarutgave s. 536.
Både kommunen og Fylkesmannen i Troms har som nevnt vært klar over den manglende byggetillatelsen siden 2005, det vil si ett år etter at den opprinnelige dispensasjonen ble gitt. Plikten til ulovlighetsoppfølging inntrer når bygningsmyndighetene blir kjent med det ulovlige forholdet. Bygningsmyndighetene har videre en alminnelig veiledningsplikt overfor tiltakshaver i henhold til forvaltningsloven § 11. Det er grunn til å anta at det ulovlige forholdet i denne saken kunne blitt ordnet på et tidligere tidspunkt ved at eier hadde blitt gjort oppmerksom på den manglende byggetillatelsen og anmodet om å søke om slik tillatelse innenfor den opprinnelige dispensasjonen.
Det synes lite rimelig at borgere skal bli skadelidende i tilfeller som dette der sakens utfall dels kan spores tilbake til brudd på plikten til rettidig oppfølging av ulovlige forhold og veiledning i den forbindelse, og dels til en uoversiktlig, sendrektig og lite forutsigbar saksbehandling. Det kan også reises spørsmål om bygningsmyndighetenes behandling av saken mellom 2004 og 2010 har vært egnet til å skape en berettiget forventning hos eier om å beholde hytta. Det vises her særlig til kommunens korrespondanse med eier i 2009, hvor kommunen opplyste skriftlig at hytta var «godkjent oppført» og saken avsluttet.
Tromsø kommune gjennomgikk disse momentene når det ble vurdert om Fylkesmannen i Troms skulle få oppreisning for oversittelse av klagefristen. Kommunen la også en viss vekt på at det var gått lang tid fra dispensasjonsvedtaket i 2004 med påfølgende oppføring av hytta frem til Fylkesmannen i Troms’ inngivelse av klage. I vedtaket 20. november 2012 fastslo fylkesmannen innledningsvis at det måtte «legges vekt på» om endring av vedtaket kunne medføre skade eller ulempe for andre. Det kan imidlertid ikke ses at fylkesmannen rent faktisk har foretatt en slik konkret vurdering av interessene til den private parten, som det påklagede dispensasjonsvedtaket tilgodeser. Dette er egnet til å skape tvil om fylkesmannen har lagt tilstrekkelig vekt på at endring av dispensasjonsvedtaket kan «medføre skade eller ulempe for andre», jf. forvaltningsloven § 31 annet ledd, se blant annet sak inntatt i årsmeldingen for 2008 s. 286 (Somb-2008-74).
Fylkesmannen har lagt vekt på hensynet til et riktig resultat som et argument som taler for fristoppreisning, under henvisning til blant annet hyttas beliggenhet, nasjonale retningslinjer og at kommunens dispensasjonspraksis ble ansett som liberal. I vurderingene av om det er grunnlag for å gi dispensasjon vil det være et visst spillerom for hvilken vekt som legges på de ulike relevante hensynene. Jeg har ikke tatt stilling til den materielle dispensasjonsvurderingen, men blant annet ut fra sakens spesielle forhistorie fremstår det ikke som åpenbart at det ikke kunne være grunnlag for å gi dispensasjon i denne saken.
Slik saken er opplyst, kan jeg vanskelig se at fylkesmannen har foretatt den avveiningen av hensyn – her mellom klagers interesse i å få saken prøvd og tiltakshavers interesse i at et begunstigende vedtak ikke blir omgjort – som forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b og annet ledd forutsetter. Jeg stiller meg samtidig noe tvilende til styrken av de anførte argumentene for at det foreligger «særlige grunner» som gjør det rimelig at klagen blir prøvd, jf. forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b.
Fylkesmannen bes på denne bakgrunnen om å vurdere saken på nytt. Ombudsmannen ber om å bli underrettet om utfallet av den nye behandlingen.