Sakens bakgrunn
Klageren, A, har en sønn som er født i 2009. Sønnens helsetilstand gjør ham helt avhengig av tilsyn, hjelp og pleie døgnet rundt. Han bor hjemme. Moren mener det er best for sønnen at hun gjør mye av omsorgsarbeidet selv. Hun søkte derfor 9. januar 2013 om omsorgslønn fra X kommune, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-8. Søknaden ble avslått. A klaget på avslaget. Klagen førte til at kommunen innvilget henne 20% omsorgslønn. Betalingen for 100% omsorgslønn var da i X kommune lik en årslønn på kr 190 000. A klaget til Fylkesmannen i Østfold på kommunens nye vedtak. Hun mente 20% omsorgslønn ikke dekket hennes tunge omsorgsoppgaver, og at lønnen ikke sto i forhold til jobben hun utførte og ansvaret hun hadde.
I vedtak 18. desember 2013 kom Fylkesmannen til at 20% omsorgslønn – sammen med de andre tjenestene sønnen fikk – ikke dekket sønnens hjelpebehov på et forsvarlig nivå. Vedtaket om 20% omsorgslønn var derfor ugyldig. Fylkesmannen mente også at betalingen lå «på et åpenbart urimelig lavt nivå». Det standpunktet bygget Fylkesmannen på en uttalelse 5. mars 2001 fra daværende Sosial- og Helsedepartementet om at det skal tungtveiende grunner til for at timelønn som ligger særlig under hjemmehjelperes minstelønn ikke er åpenbart urimelig. Fylkesmannen viste også til at i minstelønnstabellen per 1. mai 2013 var kr 265 000 per år angitt som minstelønn for stillinger «uten særskilt krav om utdanning og ingen ansiennitet». Vedtaket hadde følgende konklusjon:
«Fylkesmannen endrer X kommunes vedtak på omsorgslønn. A innvilges økt omfang av omsorgslønn for omsorgsarbeidet som utføres overfor sønnen B, født 24.12.09. Timelønn skal minst utgjøre laveste lønn for hjemmehjelpere i kommunen.
Innhold og omfang av tjenesten avgjøres i samarbeid mellom deg og kommunen, jf. pasient-og brukerrettighetsloven § 3-1 annet ledd.»
Kommunen behandlet så saken på nytt og innvilget først A 40% omsorgslønn med virkning fra 24. januar 2013. I eget vedtak fastsatte så kommunen – under henvisning til at hun hadde fått «medhold hos Fylkesmannen» – omsorgslønnen (betalingen) til A lik 40% av en årslønn på kr 231 000. I vedtaket forklarte kommunen den lønnsfastsettelsen slik:
«Omsorgslønn er lovfestet i Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6. Nivået på omsorgslønn er ikke lovfestet. X kommune vurderer i henhold til NOU 211:17 punkt 6.1.1 at retningslinjene vedrørende omsorgslønn er veiledende. Myndighet til å fastsette omsorgslønn er gitt kommunen. Ved vurdering av økning i din omsorgslønn har kommunen sett hen til nivå på omsorgslønn i nærliggende kommuner. X kommune mener at i denne saken er en årslønn omsorgslønn på 231 000 kroner rimelig.»
Disse to vedtakene fikk Fylkesmannen oversendt 9. mai 2014. Før det hadde både klager og Fylkesmannen purret på kommunens oppfyllelse av vedtaket 18. desember 2013. 18. juni 2014 ba Fylkesmannen kommunen om å iverksette vedtaket 18. desember 2013 fullt ut. Purrebrev ble sendt 7. august 2014, men Fylkesmannen fikk ikke svar fra kommunen. 27. desember 2014 klaget A til ombudsmannen over at X kommune ikke fulgte opp Fylkesmannens henvendelser. Deretter, i brev 20. januar 2015 til Fylkesmannen med kopi til A, beklaget kommunen at tidligere henvendelser ikke var besvart. Hvorfor kommunen ikke hadde fulgt fylkesmannens vedtak når det gjaldt størrelsen på omsorgslønnen til A, ble i dette brevet forklart slik:
«Det er kommunen som skal avgjøre hvilket nivå omsorgslønnen skal ligge på. Dette er i tråd med forarbeidene til Helse og omsorgstjenesteloven Prop. 91 L, 13.3.8 og er ikke senere endret av lovgiver. Departementet vil i brevet som Fylkesmannen viser til ikke sette en absolutt nedre grense for omsorgslønn. Nivået på omsorgslønn varierer derfor fra kommune til kommune.
Bystyret i X kommune vedtok i desember 2013 at det er et mål å avlønne i tråd med statlige anbefalinger. Helse- og sosialutvalget besluttet i mai 2014 at en gradvis økning av omsorgslønn bør skje trinnvis i perioden frem til og med 2017, se vedlagt kopi av vedtak fra Helse- og sosialutvalget.
Omsorgslønn til A er i 2015 i tråd med utvalgets vedtak. og den vil gradvis økes frem til 2017 hvor nivået vil være som minstelønn for hjemmehjelpere. X kommune kan ikke se at dette er urimelig for A.
X kommune endrer derfor ikke vedtak datert den 29. april, og vil øke As omsorgslønn i tråd med vedtak i bystyret og Helse- og sosialutvalget i X kommune.»
Sønnens behov for hjelp og pleie ble stadig større. 6. desember 2015 søkte derfor A om å få økt omsorgslønn. Samtidig krevde hun etterbetaling av omsorgslønn i tråd med Fylkesmannens vedtak fra 2013, og ba også om forhøyet timesats for de sykepleiefaglige oppgavene hun utførte. I vedtak 13. april 2016 innvilget kommunen henne 80% omsorgslønn på grunn av økt hjelpebehov. Kravet om forhøyet timesats er ikke nevnt. A klaget på det vedtaket, og 21. juni 2016 innvilget kommunen henne 100% omsorgslønn, som i X kommune da hadde økt til kr 274 700 per år.
Klagepunktene om forhøyet timesats for de timene hun utførte sykepleiefaglige oppgaver og kravet om etterbetaling, ble oversendt Fylkesmannen.
I vedtak 4. januar 2017 sa Fylkesmannen seg enig med kommunen i at kommunen selv bestemmer om det skal gis høyere omsorgslønn enn minstelønnen for særskilte omsorgsoppgaver. Når det gjaldt etterbetalingskravet, konkluderte Fylkesmannen med at A ikke hadde krav på etterbetaling av «økt lønn for omsorgslønn tilbake til 9.1.13». I vedtaket sto det at Fylkesmannen ikke har «sanksjonsmuligheter på dette området, og kan derfor ikke pålegge X kommune å følge opp de anbefalingene som er gitt av Sosial- og helsedepartementet i rundskriv I-42/98 angående størrelse på lønnen, selv om den er åpenbar urimelig».
I brev 15. februar 2017 ba så A ombudsmannen om å behandle saken.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 6. september 2017 ba vi Fylkesmannen om å redegjøre for hvilke rutiner og virkemidler Fylkesmannen har for å bidra til at kommunene etterlever og følger opp Fylkesmannens vedtak i klagesaker etter pasient- og brukerettighetsloven. Det ble også spurt om hvordan disse virkemidlene var forsøkt benyttet overfor X kommune, og om oppfølgingen av kommunen i etterkant av vedtaket fra 2013 var i tråd med Fylkesmannens rutiner, forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk.
I tillegg ba vi om Fylkesmannen syn på om vedtaket 4. januar 2017 var en omgjøring av vedtaket 18. desember 2013. Fylkesmannen ble også bedt om å svare på hva som i tilfelle var det rettslige grunnlaget for omgjøringsvedtaket. Videre spurte vi om det i vedtaket 4. januar 2017 var foretatt en tilstrekkelig vurdering opp mot det aktuelle omgjøringsgrunnlaget, og om begrunnelsen for omgjøringen var utformet i tråd med de krav som følger av forvaltningsloven §§ 24 og 25.
I brev 27. september 2017 redegjorde Fylkesmannen slik for oppfølgingen av kommunene når kommunalt vedtak var opphevet eller endret:
«Ved opphevelse av et kommunalt vedtak, setter Fylkesmannen frist for ny behandling i kommunen. Hvis fristen ikke overholdes, sender vi en skriftlig purring til kommunen.
Vi har ikke skriftlige rutiner på oppfølging der vi har endret kommunens vedtak. Vårt vedtak er endelig og er det gjeldene vedtaket. Enkelte ganger mottar vi henvendelser fra brukere om at kommunen ikke gjennomfører vårt vedtak. I disse tilfellene skriver vi til kommunen og ber om en tilbakemelding innen en frist om at vedtaket er iverksatt. Eventuell ytterligere oppfølging tilpasses hver enkelt sak. Fylkesmannen kan i alvorlige tilfeller åpne tilsynssak, dersom vi antar at en pasient/bruker ikke får forsvarlige helse- og omsorgstjenester. I dette tilfellet var det ikke brukers tjenestetilbud som lå til grunn for klagen. Ved alvorlige brudd på helselovgivingen kan saken eventuelt oversendes til Statens helsetilsyn for vurdering og videre oppføling. Det ble ikke vurdert å opprette tilsynssak i dette tilfellet.»
I tidsrommet 7. mai 2014 til 15. januar 2015 hadde Fylkesmannen gjentatte ganger sendt skriftlige oppfordringer og purrebrev til X kommune om å iverksette vedtaket 18. desember 2013 fullt ut. På den bakgrunn anførte Fylkesmannen at de i denne saken hadde «benyttet de rutinene og virkemidlene vi har».
Våre spørsmål knyttet til om vedtaket 4. januar 2017 var å anse som en omgjøring av vedtaket fra desember 2013, besvarte Fylkesmannen i hovedsak slik:
«I vedtaket Fylkesmannen fattet 18. desember 2013 vurderte vi timelønnen fra X kommune som åpenbart urimelig. I vedtaket fastsatte vi at «timelønn skal minst utgjøre laveste lønn for hjemmehjelpere i kommunen».
I ettertid ser Fylkesmannen at vi ikke hadde rettslig grunnlag for å fastsette timelønnen slik vi gjorde i vedtaket av 18. desember 2013, og at vi ved dette gikk for langt inn i kommunens frie skjønn. Denne feilen medførte at vedtaket var ugyldig, jf. forvaltningsloven § 35 c.
I Fylkesmannens vedtak datert 4. januar 2017 er det et avsnitt under «Fylkesmannens vurdering av saken» som drøfter problemstillingen rundt avlønning, hvor det blir konkludert med at det ligger til kommunens selvstyre å vurdere nivået på omsorgslønnen. Beklageligvis fremkommer det ikke av vedtaket en tilstrekkelig vurdering opp mot det aktuelle omgjøringsgrunnlaget og det kan heller ikke sies at begrunnelsen er utformet i tråd med de krav som følger av forvaltningsloven §§ 24 og 25.»
A har fra oss fått oversendt kopi av Fylkesmannens svarbrev.
Ombudsmannens syn på saken
1. Fylkesmannens oppfølging overfor X kommune
I konklusjonen i vedtaket 18. desember 2013 står det at «Fylkesmannen endrer X kommunes vedtak». Etter ombudsmannens syn er det likevel ikke et «endringsvedtak». Et «endringsvedtak» skal kommunen kunne iverksette direkte på grunnlag av det som er fastsatt i vedtakets konklusjon. Vedtaket 18. desember 2013 konkluderer med at kommunen må øke både omfanget og betalingen til A, men fastsetter ikke eksakt med hvor mye. Fylkesmannens vedtak forutsetter derfor at kommunen behandler omsorgslønnsaken til A på nytt, og i nytt/nye vedtak øker både omfang og lønn i tråd med Fylkesmannens føringer. Realiteten i vedtaket er at det opphever kommunens vedtak 6. august 2013 og samtidig forutsetter at kommunen i nytt vedtak innvilger A både økt omfang og en høyere lønn som minst skal «utgjøre laveste lønn for hjemmehjelpere i kommunen». Det var derfor feil av Fylkesmannen å betegne vedtaket 18. desember 2013 som et «endringsvedtak».
Saksdokumentene og Fylkesmannens svarbrev hit viser at feilen fikk uheldige følger. I brevet hit har Fylkesmannen opplyst at når et kommunalt vedtak oppheves, setter Fylkesmannen frist for ny behandling i kommunen. Det fremgår av vedtaksbrevet 18. desember 2013 at Fylkesmannen underrettet X kommune om «utfallet av saken» ved å sende kommunen kopi av vedtaket. En frist for ny behandling fikk kommunen ikke. Fylkesmannen fulgte angivelig heller ikke med på om X kommune behandlet saken på nytt. Fylkesmannens forklaring på det er gjengitt foran. I svarbrevet hit står det blant annet «(v)i har ikke skriftlige rutiner på oppfølging der vi har endret kommunens vedtak. Vårt vedtak er endelig og er det gjeldene vedtaket.»
Det fremgår av saksdokumentene at Fylkesmannen ble underrettet av A umiddelbart etter at hun hadde fått kommunens vedtak 10. mars 2014, der hun ble innvilget 40% omsorgslønn. Saksdokumentene viser også at kommunen så avventet utløpet av klagefristen for vedtaket 10 mars. Deretter, 29. april 2014, tok kommunen stilling til lønnsdelen av Fylkesmannens vedtak 18. desember 2013. Fylkesmannen fikk oversendt begge vedtakene i brev fra kommunen 9. mai 2014. Det var da Fylkesmannen første gang ble informert om kommunens begrunnelse for ikke å etterkomme Fylkesmannens vedtak 18. desember 2013 fullt ut når det gjaldt lønn. I stedet ble betalingen til A økt til 40% av en årslønn på kr 231.000. Fylkesmannen ba deretter, i brev 18. juni 2014, kommunen om å iverksette vedtaket 18. desember 2013 fullt ut. Det ble bedt om tilbakemelding innen 15. juli 2014. Brevet inneholdt ellers ingen kommentarer til kommunens innsigelser til Fylkesmannens vedtak i klagesaken. Til tross for at purrebrev ble sendt 7. august 2014, fikk Fylkesmannen ikke noe svar fra kommunen. A klaget derfor til ombudsmannen i brev 27. desember 2014 på kommunens manglende oppfølging av Fylkesmannens henvendelser og Fylkesmannens vedtak. Brevet ble sendt i kopi til X kommune. Den klagen førte til at kommunen i brev til Fylkesmannen 20. januar 2015 – gjengitt i hovedsak foran – beklaget at tidligere henvendelser ikke var besvart. Hvorfor ikke Fylkesmannens vedtak var blitt iverksatt fullt ut, forklarte kommunen med at det «er kommunen som skal avgjøre hvilket nivå omsorgslønnen skal ligge på», og viste til Prop. 91 L, punkt 13.3.8.
Kommunens brev ble ikke besvart av Fylkesmannen. I brevet hit skriver Fylkesmannen at de hadde brukt de virkemidlene de hadde, og at det ikke var mer Fylkesmannen kunne gjøre i den saken.
Ombudsmannen deler ikke den oppfatningen. Av hensyn til klageinstansens autoritet generelt og den private part i saken spesielt tilsier god forvaltningsskikk at klageinstansen i saker som denne bør vise en langt mer aktiv holdning overfor underinstansen. 9. mai 2014 fikk Fylkesmannen oversendt kommunens vedtak 29. april 2014. Det er ingenting i saksdokumentene som tyder på at Fylkesmannen da vurderte om kommunens innsigelser til vedtaket 18. desember 2013, hadde rettslig grunnlag. Omgjøringsvedtaket 4. januar 2017 viser med tydelighet at Fylkesmannen burde ha vurdert det spørsmålet alt i mai 2014. Om så Fylkesmannen da hadde kommet til at kommunens oppfatning var feil, eller at omgjøring uansett ikke var aktuelt, burde Fylkesmannen gjort det helt klart for kommunen at den i forhold til A var bundet av Fylkesmannens vedtak i klagesaken fullt ut. Om kommunen mente at Fylkesmannen hadde gått for langt i å overprøve kommunens skjønn, var det uten betydning i forhold til As krav overfor kommunen med grunnlag i vedtaket 18. desember 2013. A kunne derfor eventuelt gå til domstolen for å få tvangsgrunnlag, og hun kunne kreve erstatning.
Ombudsmannen ber Fylkesmannen vurdere å forbedre etablerte rutiner slik at de sikrer en mer aktiv oppfølging overfor kommunen når klager har fått helt eller delvis medhold av Fylkesmannen i en sak på velferdsområdet. Denne saken illustrer at det kan være behov for slike oppfølgingsrutiner uavhengig av om Fylkesmannen har fattet endringsvedtak eller opphevet kommunens vedtak.
2. Fylkesmannens begrunnelse for å omgjøre lønnsfastsettelsen i vedtaket 18. desember 2013
I brevet hit 27. september 2017 bekrefter Fylkesmannen at vedtaket datert 4. januar 2017 omgjør fastsettelsen av minste tillatte timelønn i vedtaket 18. desember 2013. Fylkesmannen erkjenner og beklager både at vedtaket ikke inneholder «en tilstrekkelig vurdering opp mot det aktuelle omgjøringsgrunnlaget», og at begrunnelsen ikke oppfyller kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25.
Ombudsmannen deler Fylkesmannens syn. Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 jf. forvaltningsloven §§ 24 og 25 jf. § 33 at enkeltvedtak i klagesak skal begrunnes med henvisning til de regler vedtaket bygger på. Begrunnelsen skal også gjengi innholdet av reglene hvis det er nødvendig for at parten skal forstå vedtaket. De faktiske forhold som vedtaket bygger på, skal nevnes. Det bør også «de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn.» I tillegg pålegger § 34 annet ledd annet punktum klageinstansen å vurdere «de synspunkter som klageren kommer med».
Vedtaket 4. januar 2017 inneholder ingen henvisning til forvaltningsloven § 35 første ledd c, som hjemler adgang for et forvaltningsorgan til å omgjøre eget vedtak hvis det må anses ugyldig. Det står ingen steder i klar tekst at lønnsfastsettelsen i vedtaket 18. desember 2013 er ugyldig og derfor nå blir omgjort. Under «Fylkesmannens vurdering av saken [lønnsspørsmålet]» er den eneste forklaringen på hvorfor A ikke har krav på etterbetaling – underforstått er dette omgjøringen – at Fylkesmannen på grunn av manglende sanksjonsmuligheter ikke kan pålegge kommunen å følge Sosial- og helsedepartementets anbefalinger om størrelse på lønnen, «selv om den er åpenbar urimelig». For ombudsmannen er det derfor naturlig å forstå vedtaket 4. januar 2017 slik at Fylkesmannen da fastholder oppfatningen i vedtaket 18. desember 2013 om at kommunens generelle lønnsnivå for omsorgslønn i 2013 minst skulle være lik laveste lønn for hjemmehjelpere i kommunene. Det er ingen formuleringer eller vurderinger som tyder på at Fylkesmannen da mente den lønnsfastsettelsen var ugyldig fordi Fylkesmannen i vedtaket 18. desember 2013 hadde gått for langt inn i kommunens frie skjønn. Det er først i svarbrevet hit at Fylkesmannen skriver at vedtaket 18. desember 2013 om lønnsnivået gikk for langt inn kommunens frie skjønn, og derfor var ugyldig.
I konklusjonen i vedtaket 4. januar 2017 står det: «På denne bakgrunn har Fylkesmannen kommet til at du ikke har krav på etterbetaling av økt lønn for omsorgslønn tilbake til 9.1.13, og at det ligger til kommunens selvstyre å vurdere om du skal ha en forhøyet sats for dine omsorgsoppgaver. Dette er vanlig praksis.»
Konklusjonen inneholder to forskjellige avgjørelser. Kommunens avslag på As krav om etterbetaling fra 9. januar 2013 stadfestes. Det gjør også kommunens avslag på hennes krav om å få forhøyet sats for et visst antall timer med oppgaver som normalt må gjøres av en sykepleier.
Som alt nevnt ovenfor finner ombudsmannen i vedtaket 4. januar 2017 ingen annen begrunnelse for den første avgjørelsen i konklusjonen enn at Fylkesmannen på grunn av mangel på sanksjonsmuligheter ikke kan pålegge kommunen å følge Sosial- og helse departementets anbefalinger om størrelse på lønnen. Den andre avgjørelsen er begrunnet direkte i konklusjonen; «det ligger til kommunens selvstyre å vurdere om du skal ha en forhøyet sats for dine omsorgsoppgaver». En grundigere begrunnelse står i avsnittet «Fylkesmannens vurdering av saken»:
«Departementet anbefaler at det settes en høyere timelønn dersom vedkommende har utdanning som kvalifiserer spesielt til å ha slikt omsorgsarbeid, og peker på at dette er i samsvar med Sosialkomiteens innstilling. Dette er derimot bare en anbefaling og ikke noe lovkrav, så Fylkesmannen er derfor enig med X kommune i at det ligger til kommunens selvstyre å vurdere om du skal få en høyere omsorgslønnssats en minstelønn for de omsorgsoppgavene du utfører.»
Mangel på sanksjonsmuligheter som kan fremtvinge at kommunen etterkommer et vedtak av Fylkesmannen gjør selvfølgelig ikke i seg selv at Fylkesmannens vedtak er ugyldig. Etter den begrunnelsen som står i vedtaket 4. januar 2017, var det heller ikke ugyldighet som førte til at vedtaket 18. desember 2013 ble omgjort. Omgjøring av et vedtak om omsorgslønn uten at det er påklaget, krever hjemmel i forvaltningsloven § 35. Den begrunnelsen som står i vedtaket 4. januar 2017 gir ikke grunnlag for omgjøring av lønnsfastsettelsen i vedtaket 18. desember 2013 i medhold av § 35.
Utover dette går ikke ombudsmannen ytterligere inn på feil og mangler ved begrunnelsens innhold i vedtaket 4. januar 2017.
Undersøkelsene i saken tyder på at det var først etter våre spørsmål til omgjøringsgrunnlaget at Fylkesmannen kom til at vedtaket 18. desember 2013 gikk for langt inn i kommunens frie skjønn. Teksten i Fylkesmannens siste vedtak gir klart inntrykk av at Fylkesmannen i januar 2017 fortsatt mente at Fylkesmannen hadde kompetanse til å overprøve kommunens lønnsnivå så langt som i vedtaket 18. desember 2013. Fylkesmannens ordvalg i brevet hit tyder på det samme: «I ettertid ser fylkesmannen at vi … gikk for langt inn i kommunens frie skjønn». Det gir grunn til undring at tidspunktet for den erkjennelsen kun er angitt til «i ettertid».
Ombudsmannen forutsetter at standpunktet om ugyldighet i brevet hit 27. september 2017 er Fylkesmannens endelige standpunkt i omgjøringssaken. God forvaltningsskikk tilsier da at Fylkesmannen nå korrigerer begrunnelsen for konklusjonen i vedtaket 4. januar 2017. Begrunnelsen må oppfylle forvaltningslovens krav til innhold, jf. §§ 24 og 25, og bør forklare klart og tydelig hvorfor lønnsfastsettelsen i vedtaket 18. desember 2013 er ugyldig.
Ved behandlingen av spørsmålene nedenfor legger ombudsmannen til grunn at Fylkesmannen mener at vedtaket 18. desember 2013 gikk for langt inn i kommunens frie skjønn og derfor var ugyldig.
3. Om Fylkesmannen gikk utover sin kompetanse ved lønnsfastsettelsen i 2013-vedtaket
For de årene denne omsorgslønnssaken gjelder, var ordlyden i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 slik:
«Kommunen skal ha tilbud om omsorgslønn til personer som har særlig tyngende omsorgsarbeid.»
Etter en naturlig forståelse av denne lovteksten bestemmer kommunen om det er hensiktsmessig å gi omsorgslønn, hvor stort omfanget eventuelt skal være og lønnsstørrelsen. § 3-6 gir derfor i utgangspunktet kommunen «fritt skjønn» ved behandlingen av søknader om omsorgslønn.
Det er sikker rett at hvis Fylkesmannen går lenger i overprøvingen av kommunens frie skjønn enn loven gir Fylkesmannen kompetanse (adgang) til, så er Fylkesmannens vedtak å anse som ugyldig. Forvaltningsloven § 35 første ledd c gir da Fylkesmannen hjemmel (rett) til etterpå å kunne omgjøre sitt eget vedtak selv om det ikke er påklaget. I utgangspunktet har Fylkesmannen fritt skjønn ved en slik avgjørelse.
Det første spørsmålet her er derfor om Fylkesmannen ved lønnsfastsettelsen i vedtaket 18. desember 2013 gikk lengre inn i kommunens frie skjønn enn Fylkesmannen har kompetanse til. For saker som denne er Fylkesmannens kompetanse regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 første ledd tredje punktum: «… klageinstansen [skal] legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd tredje punktum.»
Av lovforarbeidene fremgår det at bestemmelsen er ment å videreføre rettstilstanden fra da bestemmelsen om omsorgslønn sto i sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav e, jf. Prop. 91 L (2010–2011) side 396. Etter sosialtjenesteloven § 48 første ledd kunne Fylkesmannen bare endre kommunens vedtak om omsorgslønn hvis kommunens skjønn var «åpenbart urimelig».
Fylkesmannen har full adgang til å prøve om de omsorgstjenestene som kommunen tilbyr, oppfyller kravet i helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 om at tjenestene skal være forsvarlige. Det er slått fast i en tolkingsuttalelse fra Sosial- og helsedepartementet 5. mars 2001 at timelønnens størrelse kan påklages.
I vedtaket 18. desember 2013 tok Fylkesmannen inn følgende tekst fra Sosial- og helsedirektoratets rundskriv I-42-98 om omsorgslønn pkt 4.1: «… det er vanlig at kommunane fastset timelønna til dei som får omsorgslønn likt som timelønna til heimehjelparer. Dette er i samsvar med Sosialkomiteens si utsegn, slik vi tolkar den.» Som nevnt tidligere viste Fylkesmannen også til en uttalelse i brev 5. mars 2001 fra daværende Sosial- og helsedepartementet og til minstelønnstabellen. Det er tydelig at det var de to uttalelsene som ble sitert i vedtaket, og sammenligningen med ufagIærtes minstelønn i 2013 som gjorde at Fylkesmannen kom til at X kommunes betaling til de som fikk omsorgslønn, lå «på et åpenbart urimelig lavt nivå». Ombudsmannen har ingen avgjørende innsigelser til at Fylkesmannen betegnet en «årslønn» som lå kr 75 000 lavere enn minstelønnen på kr 265 000 til ufaglærte, som «åpenbart urimelig». Fylkesmannen gikk ikke utover sin lovbestemte kompetanse ved å ta det standpunktet. Hadde Fylkesmannen konkludert med det standpunktet og opphevet kommunens vedtak, måtte vedtaket 18. desember 2013 anses som gyldig fullt ut.
Spørsmålet i denne saken er likevel om Fylkesmannen la stor nok vekt på hensynet til det kommunale selvstyre da Fylkesmannen fastsatte at timelønnen minst skulle «utgjøre laveste lønn for hjemmehjelpere i kommunen». Ombudsmannen mener at Fylkesmannen ikke gjorde det. Fylkesmannen undersøkte ikke hva kommunen var i stand til økonomisk. Det er alminnelig kjent at mange kommuner strever med å anvende sitt frie skjønn etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6. Det står ingen steder i lovens forarbeider – eller etterarbeider – at omsorgslønn minst skal betales med «laveste lønn for hjemmehjelpere i kommunen». I uttalelsen tilbake i 2001 fra daværende Sosial- og helsedepartementet står det:
«Departementet legger til grunn at det skal tungtveiende grunner til for at timelønn som ligger særlig under hjemmehjelpernes minstelønn ikke er åpenbart urimelig etter § 8-7. Noen absolutt nedre grense for timelønn som skal gjelde i alle tilfelle, kan imidlertid etter vår oppfatning ikke legges til grunn.» [Uthevningene er gjort av ombudsmannen.]
I et brev fra Helse- og omsorgsdepartementet av langt nyere dato – 19. april 2011 – heter det:
«Siden omsorgslønn ikke er en rett på lik linje med andre sosiale tjenester, er det etter departementets vurdering noe større rom for kommunalt skjønn når det gjelder omsorgslønn enn når det gjelder andre tjenester. … Det er kommunen som avgjør om det skal gis omsorgslønn til de som søker og hvor høy omsorgslønnen skal være. Dette basert på en vurdering av hvorvidt den pårørendes omsorg er best og nødvendig og at dette ligger innenfor et omfang som hver kommune ser seg økonomisk i stand til.»
Ombudsmannens konklusjon er derfor at Fylkesmannen gikk lenger i overprøvingen av X kommunes frie skjønn etter helse- og omsorgstjenesteloven §3-6 enn pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 gir Fylkesmannen kompetanse til. Fylkesmannens lønnsfastsettelse i vedtaket 18. desember 2013 er derfor ugyldig. I utgangspunktet kan dette vedtaket følgelig oppheves av Fylkesmannen, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c.
Ombudsmannen vil for øvrig vise til Prop. 91 L 2010—2011 side 397 der Helse og omsorgsdepartementet blant annet skriver:
«Ved prøving av «det frie skjønn», bør Fylkesmannen som hovedregel ikke benytte kompetansen til å fatte nytt vedtak når det gjelder vedtak om tjenester som i dag reguleres av sosialtjenesteloven. Dette er følgelig ikke til hinder for at klageinstansen kan endre vedtaket i særlige tilfeller, i tråd med gjeldene rett. Ett eksempel kan være at klageinstansen selv endrer vedtaket dersom den tar til følge klage over vedtak om sommeravlastning for et funksjonshemmet barn, og sommerferien nærmer seg.»
Ombudsmannen vil anmode Fylkesmannen om for fremtiden å følge denne henstillingen fra departementet.
4. Om lønnsdelen av vedtaket 18. desember 2013 kunne omgjøres tre år etter vedtaksdatoen
Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c gir i utgangspunktet Fylkesmannen «fritt skjønn» for vurdering av om et ugyldig vedtak skal omgjøres. Fylkesmannen har etter § 35 ingen plikt til å omgjøre et ugyldig vedtak. Loven oppstiller heller ikke noen tidsfrist for når forvaltningen kan omgjøre et ugyldig vedtak.
Ombudsmannen har i flere uttalelser tatt standpunkt til betydningen av tiden som har gått fra det aktuelle vedtaket til omgjøringstidspunktet. I SOM-2012-1080 uttalte ombudsmannen at «det vanskelig kan sies noe presist om hva som er for lang tid ved omgjøring etter fvl. § 35 første ledd bokstav c, men at grensen for det akseptable som et generelt utgangspunkt er passert når det er gått to og et halvt år». Hensyn som kan føre til at tidsmomentets vekt reduseres kan være sterke offentlige interesser, sikkerhetshensyn og hensyn til likebehandling mv.
I SOM-2013-2835 presiserte ombudsmannen at omgjøringsadgangen må bero på en konkret vurdering, hvor tiden som er gått, partenes innrettelse og i hvilken grad de er å bebreide, er blant de sentrale momentene.
A kan ikke bebreides for noe i denne saken. Det kan bare Fylkesmannen.
Det gikk tre år fra Fylkesmannens første vedtak til omgjøringsvedtaket 4. januar 2017. I mellomtiden fulgte X kommune opp vedtaket til Fylkesmannen mer enn halvveis. As lønn ble 29. april 2014 betydelig forbedret. Hun fikk med virkning fra januar 2013 økt lønnen fra en prosentvis andel av en årslønn på kr 190 000 til en prosentvis andel av en årslønn på 231 000. Med virkning fra juni 2016 fastsatte så kommunen 100% årslønn til de som var innvilget omsorgslønn til kr. 265 000. Dette gjør at tidsmomentet i denne saken ikke får så stor vekt som det ville gjort om det ikke hadde skjedd noen forbedring av lønnen i dette tidsrommet.
I vedtaket 29. april 2014 forklarte kommunen A hvorfor Fylkesmannen hadde handlet i strid med loven ved å fastsette at hun skulle ha minst samme lønn som kommunens hjemmehjelpere. I brev til kommunen 18. juni 2014 fastholdt likevel Fylkesmannen at kommunen måtte oppfylle vedtaket fra 2013 fullt ut, og ba om tilbakemelding innen 15. juli 2014. Om denne uenigheten mellom Fylkesmannen og kommunen ga grunn til reduksjon i As berettigede forventninger til full oppfyllelse av vedtaket 18. desember 2013, er det vanskelig å ha en sikker oppfatning om. Kanskje stiller det seg annerledes med Fylkesmannens passivitet i tiden etter kommunens brev til Fylkesmannen 20. januar 2015. Uansett, As forventning om å få betaling lik lønnsfastsettelsen i vedtaket fra 2013, var fortsatt til en viss grad berettiget inn i 2017, og den må tillegges noe vekt.
På den annen side må det i den konkrete helhetsvurderingen også legges vekt på kommunens interesser i denne saken. Kommunens selvstyre, økonomi og budsjetter – og i tillegg hensynet til likebehandling av de som mottar omsorgslønn i X kommune – taler for at omgjøringen bør bli stående. Etter en konkret avveining av alle hensynene nevnt ovenfor konkluderer ombudsmannen med at omgjøringsadgangen ikke var falt bort i dette tilfellet.
Oppsummering
Fylkesmannen kan bebreides både for lovanvendelsen og saksbehandlingen i denne saken. Ombudsmannen forutsetter derfor at Fylkesmannen har tatt lærdom av alt som gikk galt i klagesaken til A. Fylkesmannen bør rette en uforbeholden unnskyldning til henne. Ombudsmannen mener hun har krav på det.
Fylkesmannen bør forbedre etablerte rutiner slik at de sikrer en mer aktiv oppfølging overfor kommunen når klager har fått helt eller delvis medhold av Fylkesmannen i en sak på velferdsområdet. Ombudsmannen ber om tilbakemelding om hvordan Fylkesmannen følger opp denne anmodningen.