Sakens bakgrunn
Med hjemmel i lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift (reindriftsloven) § 24 fattet Landbruks- og matdepartementet 16. desember 2010 vedtak om å gi reinbeitedistrikt X og reinbeitedistrikt Y godkjenning til å bygge et ca. 90 kilometer langt reinsperregjerde mellom distriktene.
Forut for vedtaket var det blitt gjennomført en konsekvensutredning og to tilleggsutredninger. Fylkesmannen i Finnmark og Direktoratet for naturforvaltning hadde tilrådd at det ikke ble gitt godkjenning. Direktoratet mente gjerdet ville medføre «meget store negative konsekvenser for biologisk mangfold» og fremholdt at det forelå metodeavvik i konsekvensutredningen og svakheter ved utredningen av de enkelte temaene, som medførte «feil konsekvensutredning av tiltaket». Også etter tilleggsutredningene fastholdt fylkesmannen og direktoratet sine tilrådninger, og direktoratet fremholdt at tilleggsutredningene ikke ga tilfredsstillende kunnskap om de aktuelle temaene.
Etter forutgående behandling i Reindriftsforvaltningen, hadde Reindriftsstyret anbefalt departementet å gi godkjenning. Beslutningen ble tatt under dissens i det reindriftssjefen og et annet styremedlem viste til tiltakets antatte negative effekter på natur og miljø og stemte for at beslutningen måtte utstå til bruksreglene for de to distriktene var vedtatt.
Departementet fant at saken var «vel forberedt og reindriftsfaglig godt begrunnet» og at «reindriftslovens behovs- og nødvendighetskrav» var oppfylt. Oppføring av reinsperregjerdet ble godkjent på bl.a. følgende vilkår:
«Gjerdemateriellet skal kjøres ut i terrenget på snødekt mark for å unngå skade på vegetasjon. I nordenden av gjerdetraséen er en eksisterende barmarksløype. Denne kan vurderes brukt til utkjøring av gjerdemateriell på bar mark.
—
Gjerdet bygges med tråd. Trådene plasseres med om lag 400 mm avstand mellom tråd 3 og 4 for å gjøre det mulig å krype gjennom.
Eventuelle gamle gjerdemateriell fjernes fra området og leveres godkjent avfallsmottak.
Der kjørespor og scooterløyper krysser gjerdetraséen, etableres porter i samråd med kommunale myndigheter. Porter bygges med tverrgående gjerdestolper som stengsel, ikke med plastbånd.
Nye porter skal kunne etableres ved eventuell omlegging av motorferdselløyper eller ved etablering av nye turstier i området.
Portene skal stå åpne når reinen ikke er i området.
I delområde 1 og 2 (kf. utskrift av Reindriftsstyrets møtebok s. 25) oppføres gjerdet i tilknytning til eksisterende kjørespor hvor det er hensiktsmessig å bygge gjerdet.
Der gjerdet går ved innsjøer, anlegges det i en minsteavstand på 25 meter.
Reinsperregjerdet skal GPS-merkes i samråd med kommunale myndigheter og Reindriftsforvaltningen Øst-Finnmark.
Gjerdet må holdes ordentlig ved like, og skader og liknende skal utbedres straks.
Fem år etter at gjerdet er ferdigstilt, skal reinbeitedistriktene gjennomføre et evalueringsmøte med grunneier, Fylkesmannen, kommunale myndigheter samt den sentrale reindriftsforvaltning og Reindriftsforvaltningen Øst-Finnmark. Der skal de reindriftsfaglige erfaringene av sperregjerdet drøftes, og gjerdets konsekvenser for biologisk mangfold (fugl og fjellrev spesielt) vurderes og drøftes.
Grunneier og reindriftsmyndighetene kan kreve at reinbeitedistriktene fjerner gjerdet og rydder dersom vilkår satt i dette vedtak ikke følges opp.»
A klaget til ombudsmannen over departementets vedtak. A anførte at vedtaket var ugyldig ettersom departementet ikke hadde vurdert saken i tråd med lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold (naturmangfoldloven).
Ombudsmannens behandling av saken
Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere, og Landbruks- og matdepartementet ble bedt om å svare på følgende:
«En vurdering etter naturmangfoldloven § 7 første punktum jf. §§ 8 til 12, sees ikke å fremgå av vedtaket 16. desember 2010. Hvordan mener departementet at dette forholder seg til kravet i naturmangfoldloven § 7 annet punktum? Har dette betydning for vedtakets gyldighet?»
Departementet svarte i brev 8. februar 2012 bl.a. følgende:
«Landbruks- og matdepartementet har i sitt vedtak av 16. desember 2010 ikke utrykkelig nevnt vurderingene i henhold til naturmangfoldlovens bestemmelser. Vi ser nå at dette skulle vært gjort, og vi beklager at vi har oversett bestemmelsen i § 7 annet punktum.
I departementets brev av 16. desember 2010 er det imidlertid vist til møtebok for Reindriftsstyret fra møtet 5. mai 2010 og de redegjørelsene som der forligger. Saksframlegget for Reindriftsstyret og Reindriftsstyrets tilråding utgjør en helt sentral del av departementets beslutningsgrunnlag i slike saker. Utskrift av møteboka følger vedlagt.
Vi vil for kommende saker sørge for at forholdet til naturmangfoldloven, innenfor de rammene som følger av reindriftsloven § 24, får den oppmerksomhet som naturmangfoldloven § 7 annet punktum krever.
Etter vårt syn kan imidlertid denne mangelen ikke få betydning for gyldigheten av vedtaket så lenge forholdet til naturmangfoldloven rent faktisk er vurdert på den måte som naturmangfoldloven krever, noe vi mener er situasjonen i dette tilfellet. For øvrig legger vi til orientering ved kopi av Reindriftsforvaltningens brev av 7. desember 2011.»
A kommenterte departementets svar og mente det var bekymringsfullt at departementet hevdet at manglende vurdering etter naturmangfoldloven ikke påvirket vedtakets gyldighet. Selv om Reindriftsforvaltningens utredning var omfattende, kunne den ikke erstatte vurderingene som skulle vært gjort etter naturmangfoldloven §§ 8 til 12.
Til dette bemerket departementet bl.a. at det hadde «forsøkt å forene det reindriftsfaglige behovet med hensynet til natur og miljø gjennom strenge vilkår for byggetillatelsen».
Mitt syn på saken
Formålet med naturmangfoldloven er at «naturen med dens biologiske, landskapsmessige og geologiske mangfold og økologiske prosesser tas vare på ved bærekraftig bruk og vern, også slik at den gir grunnlag for menneskenes virksomhet, kultur, helse og trivsel, nå og i fremtiden, også som grunnlag for samisk kultur», jf. lovens § 1. Naturmangfoldloven stiller krav til saksbehandlingen ved utøving av offentlig myndighet på flere rettsområder og står på egne ben i forhold til f.eks. reglene om utredning og begrunnelse i forvaltningsloven 10. februar 1967 §§ 17, 24 og 25.
Naturmangfoldloven § 7 lyder slik:
«Prinsippene i §§ 8 til 12 skal legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet, herunder når et forvaltningsorgan tildeler tilskudd, og ved forvaltning av fast eiendom. Vurderingen etter første punktum skal fremgå av beslutningen.»
I naturmangfoldloven §§ 8 til 12 er det gitt bestemmelser om bl.a. krav til kunnskapsgrunnlaget, anvendelse av «føre-var-prinsippet», økosystemtilnærming og vurdering ut fra samlet belastning, samt miljøforsvarlige teknikker og driftsmetoder.
I Ot.prp. nr. 52 (2008–2009) på s. 378 heter det blant annet:
«§7 innebærer også at begrunnelsen for offentlige myndighetsbeslutninger skal vise hvordan prinsippene er kommet inn i den konkrete saken og hvilken vekt de er tillagt, jf. annet punktum. Dette gjelder selv om det etter alminnelige forvaltningsrettslige regler ikke skulle foreligge begrunnelsesplikt.
Offentlig myndighetsutøving er først og fremst vedtak av forskrifter eller enkeltvedtak. … Ordlyden omfatter myndighetsutøving både etter naturmangfoldloven og etter andre lover som berører naturmangfoldet. For å bidra til at den samlede forvaltningen er i tråd med prinsippene, og at tolkningen av prinsippene blir mest mulig ensartet, er den nevnte begrunnelsesplikten særskilt viktig.» (min utheving)
Inge Lorange Backer skriver i Naturmangfoldloven Kommentarutgave (2010) på s. 86
om naturmangfoldloven § 7:«
Annet punktum bestemmer at det skal fremgå av beslutningen hvilken rolle prinsippene i §§ 8 til 12 har spilt for avgjørelsen. Etterlevelse av dette kan både sikre at de faktisk får betydning, og gi grunnlag for kontroll med at det skjer. For enkeltvedtak betyr annet punktum et spesifikt tillegg til de generelle krav til begrunnelse for vedtaket som fvl. § 25 stiller.» (min utheving)
Det er viktig at de utøvende myndighetene lojalt følger opp lovgivers krav etter naturmangfoldloven. Krav til begrunnelse oppfordrer til større grundighet og nøyaktighet ved behandling og avgjørelse av saken, noe som i neste omgang vil føre til flere materielt sett riktige avgjørelser.
I departementets vedtak er naturmangfoldloven ikke nevnt. Vedtaket er meget kortfattet, og så vidt jeg kan se fremgår det heller ikke på annen måte at departementet foretok en selvstendig vurdering av forholdet til naturmangfoldloven før vedtaket ble fattet.
Departementet har i ettertid beklaget denne feilen. Beklagelsen er på sin plass, og jeg forutsetter at departementet påser at naturmangfoldlovens bestemmelser følges i senere saker.
Spørsmålet i det videre er hvilke følger feilen har for vedtaket 16. desember 2010.
Den manglende vurderingen av naturmangfoldloven er en saksbehandlingsfeil. Etter forvaltningsloven § 41 er et vedtak som lider av saksbehandlingsfeil likevel gyldig «når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare ved brudd på saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven eller forskrift gitt i medhold av loven, men den anvendes også analogisk på andre saksbehandlingsfeil. Det er ikke krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen har fått betydning; en ikke helt fjerntliggende mulighet er tilstrekkelig.
Eckhoff/Smith har skrevet følgende i Forvaltningsrett (2010) på s. 489–490 om vurderingen etter forvaltningsloven § 41:
«[J]o videre spillerom det er for skjønnet, desto større mulighet vil det være for at feil i saksbehandlingen kan ha virket inn.
Muligheten for innvirkning beror også på hva slags feil det dreier seg om. …
At saken ikke er tilstrekkelig opplyst (jfr. fvl. § 17 første ledd), kan også lett få betydning … Det vil ofte være såpass nærliggende at mangelfull opplysning kan ha ført til feilbedømmelse, at det er grunn til å statuere ugyldighet. Men i Rt. 2009 s. 661 (USAs ambassade) valgte Høyesterett enstemmig å se bort fra at brudd på kommunens plikt til konsekvensutredning i forbindelse med omregulering til ambassadeformål, kunne ha ’virket bestemmende for kommunens omreguleringsvedtak’.»
I saken som er til behandling her, er det foretatt en konsekvensutredning og to tilleggsutredninger. Departementet har i svaret på ombudsmannens spørsmål hevdet at vurderingene som skulle ha blitt gjort etter naturmangfoldloven, «rent faktisk» ble gjort i forbindelse med de nevnte utredningene og at vedtaket av den grunn må anses som gyldig.
Utredningene som ble gjort i forkant av departementets vedtak fremstår som grundige. Det kan imidlertid ikke generelt legges til grunn at gjennomført konsekvensutredning eller andre utredninger kan erstatte vurderingene som skal foretas etter naturmangfoldloven. Enkelte av vurderingstemaene i slike utredninger vil kunne være sammenfallende med vurderingene etter naturmangfoldloven. Naturmangfoldloven §§ 8 til 12 har imidlertid detaljerte krav. Det er i denne sammenhengen også grunn til å merke seg at Direktoratet for naturforvaltning og Fylkesmannen i Finnmark har uttalt seg kritisk til utredningene.
I sin vurdering av vedtakets gyldighet har departementet ikke pekt på hvilke eventuelle spesifikke deler av konsekvensutredningen eller tilleggsutredningene, som kan tenkes å sammenfalle helt eller delvis med de vurderingene som skal gjøres etter naturmangfoldloven.
Det er departementet som har vedtakskompetansen etter reindriftsloven § 24. Departementet må derfor selv vurdere forholdet til naturmangfoldloven; det er ikke tilstrekkelig å vise til en redegjørelse fra Reindriftsforvaltningen. For øvrig fremstår det ikke umiddelbart som klart at det som fremgår av Reindriftsforvaltningens saksfremstilling innholdsmessig ville kunne oppfylle kravene i naturmangfoldloven.
Jeg må på denne bakgrunn be om at departementet selv foretar en ny og grundigere vurdering av vedtakets gyldighet.
Forholdet til plan- og bygningslovgivningen
Hvorvidt oppføring av reinsperregjerdet også krever tillatelse etter plan- og bygningslovgivningen har ikke vært tema for mine undersøkelser i saken. Jeg kan således ikke uttale meg om dette spørsmålet nå. For ordens skyld peker jeg på at Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling i uttalelse 28. juni 2011 konkluderte med at reingjerder i utgangspunktet omfattes av virkeområdet til plan- og bygningsloven, og at det har vært noe korrespondanse mellom Landbruks- og matdepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet i etterkant av denne uttalelsen.
Avsluttende bemerkninger
Jeg ber om å bli holdt orientert om den videre behandlingen gjennom kopi av korrespondansen i forvaltningssaken. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket, må reglene i forvaltningsloven følges. Tiltakshaverne har ikke vært parter i saken for ombudsmannen. De må derfor forelegges min uttalelse og gis anledning til å uttale seg.