Kommunen påla A å fjerne en hekk og en jordvoll i medhold av vegloven § 31 i 2008. Avgjørelsen ble påklaget i 2009, men klagen ble ikke videresendt til fylkesmannen. I 2010 fattet kommunen avgjørelse om fjerning og eventuell tvangsmulkt i medhold av plan- og bygningsloven §§ 113 jf 116a. Også denne avgjørelsen ble forsøkt påklaget, men ble ikke behandlet som en forvaltningsklage. Senere samme år tilskrev kommunen A og krevde hekken og jordvollen fjernet på et privatrettslig grunnlag. A klaget i mars 2011 til ombudsmannen over både saksbehandlingen og avgjørelsene.
På bakgrunn av klagen ble det besluttet å undersøke enkelte sider av saksbehandlingen. Kommunen ble bedt om å redegjøre for saksbehandlingen med særlig henblikk på at det syntes å ha blitt anført tre ulike rettslige grunnlag for kravet om fjerning av hekken og jordvollen. Videre ble det bedt om en nærmere redegjørelse for behandlingen av klagene på kommunens vedtak. Herunder ble det særskilt spurt om klagene ble realitetsbehandlet, og hva som i motsatt fall var årsaken til at de ikke ble behandlet. For det tilfellet at klagene ikke var behandlet, ble kommunen også bedt om å opplyse om det var truffet avvisningsvedtak, og eventuelt årsaken til at det ikke var gjort. I denne forbindelse ble det spurt om et brev hvor kommunen påberopte at hekken og jordvollen kunne kreves fjernet i kraft av kommunens eiendomsrett, kunne anses som en avvisning av en klage, og følgelig regnes som et avvisningsvedtak med selvstendig klagerett etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Kommunen ble dessuten bedt om å gi en redegjørelse for hvorvidt vegloven § 31 eller plan- og bygningsloven §§ 113 jf. 116a hjemlet pålegg om fjerning og ileggelse av tvangsmulkt i saken.
Kommunens svar inneholdt en gjennomgang av saken. I tilknytning til det første pålegget om fjerning av hekken som ble vedtatt i medhold av vegloven § 31, ble det blant annet opplyst at klagen ikke ble oversendt Fylkesmannen til klagebehandling. Noen nærmere begrunnelse ble ikke gitt. Om de andre vedtakene fremholdt kommunen at det ikke var utferdiget noe pålegg. Det var kun «varslet om at pålegg kan gis i den grad frivillig fjerning ikke finner sted». Kommunen anførte videre at et av dens brev til klageren inneholdt kommunens anførsel om:
«at hekk og jordvoll kan kreves fjernet også på et privatrettslig grunnlag. Det er ikke noe «pålegg» som her utferdiges, men et privatrettslig krav om fjerning, som følge av at det har blitt plassert et anlegg på annen manns grunn uten at samtykke fra grunneier (som er kommunen) har funnet sted. Kommunen opptrer mao som et eget rettssubjekt og ikke som myndighet. Kommunen velger denne variant av rent praktiske grunner for å forhindre ytterligere uthaling i tid.
…
Det blir ikke gitt klageadgang i det kravet om fjerning som er stillet bygger på et privatrettslig krav og er følgelig ikke å anse som et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Etter kommunens skjønn er derfor dette en privatrettslig avgjørelse, hvor kommunen i en tvist opptrer som en av partene, og hvor spørsmålet dreier seg om rettigheten, dvs. den manglende rettighet til å gjennomføre tiltak på annen manns eiendom uten etter samtykke fra rette hjemmelshaver.»
Kommunen mente at heller ikke andre brev kunne «oppfattes som et avvisningsvedtak i forvaltningslovens forstand og som kan påklages etter forvaltningslovens regler». Også i denne forbindelse hadde kommunen opptrådt som grunneier.
Svarbrevet ble oversendt klageren, som fremførte en rekke kritiske merknader. Han mente blant annet at kommunens svar i liten grad tok opp de faktiske forholdene i saken. Hans merknader ble oversendt kommunen, som orienterte om at den ikke fant ytterligere kommentarer nødvendige i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Kommunens rettslige begrunnelser for pålegget/kravet om fjerning
Som det fremgår av saksfremstillingen, er kommunens pålegg og krav blitt gitt og fremsatt med ulike rettslige begrunnelser. Pålegget som først ble utferdiget i 2008, var bygget på vegloven § 31. Brevene som kommunen sendte ut sommeren 2010, viste til plan- og bygningsloven 1985 § 113. Samme høst ble det så fremsatt et krav om fjerning av hekken og jordvollen som ble begrunnet med kommunens eiendomsrett.
At kommunen flere ganger har tatt utgangspunkt i ulike hjemler for det samme kravet, fremstår som uheldig av flere grunner. Generelt vil saksgangen lett kunne fremstå lite oversiktlig for borgeren når det om noe som reelt er samme sak, treffes flere ulike beslutninger og fattes ulike vedtak på forskjellige rettslige grunnlag. Særlig påfallende blir det i dette sakskomplekset ettersom de tidligere sakene ikke fremstår å være formelt avsluttet. Hertil kommer at når det treffes flere vedtak som er forankret i hjemmelsbestemmelser som har ulike rettsvilkår, ulike rettsvirkninger og helt eller delvis bygger på ulike hensyn, vil det kunne skape grunnlag for tvil om hva som er vedtakets reelle begrunnelse. I denne saken synes det å ha gitt grobunn for ytterligere mistillit hos klageren med hensyn til hva som er den egentlige motivasjonen fra kommunens side.
2. Varselet/vedtaket etter plan- og bygningsloven 1985
Kommunen har i svaret på foreleggelsen herfra opplyst at det ikke ble utferdiget noe pålegg etter plan- og bygningsloven 1985 § 113, og at brevet 17. juni 2010 således kun var et varsel om at vedtak ville bli fattet dersom A ikke etterkom kravet om frivillig fjerning innen den oppgitte frist.
Brevet fremstår etter mitt skjønn som noe uklart i sitt innhold. Ifølge overskriften skulle brevet være ment som «varsel om pålegg». Teksten nedenunder kan imidlertid forstås dit hen at det automatisk ville bli fattet vedtak om tvangsmulkt dersom den angitte fristen ble oversittet. Således kan det ikke ses bort fra at A forsto brevet som et vedtak etter § 113. Det ble for øvrig heller ikke satt noen frist for uttalelse, hvilket er et av de alminnelige hovedpoengene med et forhåndsvarsel, jf. forvaltningsloven § 16.
3. Behandlingen av klagene
Ingen av As klager har blitt realitetsbehandlet. Klagen 27. november 2009 har tilsynelatende blitt helt forlagt, noe kommunen i svarbrevet på foreleggelsen herfra har beklaget. Hvorfor As advokats brev 5. august 2010 (feildatert 2009) ikke har vært gjenstand for klagebehandling, har kommunen ikke gitt noe direkte svar på, men synes å henge sammen med at kommunen mener det kun var gitt et varsel, og således ikke var fattet noe vedtak. As advokats klage 23. august 2010 (feildatert 2009) ble besvart med at det ikke forelå noe vedtak å klage på, fordi det var et privatrettslig krav som var fremsatt.
Jeg har merket meg kommunens beklagelse av at den første klagen ble forlagt. Det har opplagt skjedd en feil, uten at det er grunn for meg til å forfølge dette noe nærmere. Også den andre klagen skulle etter mitt syn ha blitt behandlet av kommunen. I det minste burde kommunen skriftlig ha klargjort at den ikke hadde ment å fatte noe vedtak, og således fått en formell forvaltningsmessig avslutning på saken. Spørsmålet om behandling av den siste klagen, må ses i sammenheng med kommunens fremsatte krav om fjerning av hekken og jordvollen i kraft av sin eiendomsrett til grunnen.
4. Krav om fjerning i kraft av eiendomsrett
Som jordeier kan kommunen naturlig nok utøve privat råderett på samme måte som andre private eiere. Hvor langt de mer offentligrettslige, alminnelige krav om forsvarlighet, saklighet og likhet også strekker seg inn over de tilfeller hvor det offentlige utøver beføyelser i kraft av å være eier, er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på nå. Ombudsmannen har imidlertid i tidligere saker lagt til grunn at slike prinsipper i noen grad vil gjelde. Heller ikke spørsmålet om i hvilken grad mer privatrettslige prinsipper, for eksempel om rettsmisbruk, eventuelt kan brukes som grunnlag for innvendinger mot kommuners opptreden som eier av fast eiendom, er det grunn til å gå nærmere inn på.
Kommunen har i sitt svar på foreleggelsen herfra opplyst at kravet om fjerning av hekken og jordvollen i medhold av kommunens egen eiendomsrett ble fremsatt «[f]or å unngå ytterligere tidsuthaling». Dette blant annet fordi A ved sin advokat på nytt hadde fremsatt klage i saken. Kommunen har videre sagt at den valgte «denne variant av rent praktiske grunner for å forhindre ytterligere uthaling i tid». Ettersom det allerede var fattet vedtak med pålegg om fjerning tidligere, kan denne anførte tidsbesparelsen vanskelig sikte til annet enn at A dermed ikke skulle kunne ha noen reelle klagemuligheter lenger.
Selv om en kommune generelt kan utøve beføyelser i kraft av sin eiendomsrett, fremstår det i denne saken som lite heldig når dette gjøres for å få en særlig «effektiv» gjennomføring av forutgående vedtak som fremstår å være fattet i kraft av lovhjemler som tildeler kommunen kompetanse som offentlig myndighet. Det gjelder ikke desto mindre hvor borgeren har bedt om at hans klage på de forutgående vedtak gis oppsettende virkning.
5. Avslutning
Spørsmålet om hvorvidt hekken og jordvollen representerer en fare for trafikanter, har saken ikke gitt foranledning til å vurdere nå. Jeg har heller ikke gått nærmere inn på spørsmålene om eventuell usaklig forskjellsbehandling og/eller utenforliggende hensyn, ettersom det er saksbehandlingen som i denne omgang har vært gjenstand for undersøkelser herfra. Med hensyn til saksbehandlingen må kommunen kritiseres for de skiftende rettslige
utgangspunkter den har tatt, uklarhetene rundt vedtaket/varselet om vedtak etter plan- og bygningsloven § 113 så vel som for den manglende behandling av As klager. Det er da vanskelig å akseptere den måten kommunen til sist påberopte seg å opptre som grunneier for å avskjære videre behandling av forvaltningssaken. Kommunens
fremgangsmåte synes samlet sett å ha ledet til at As innvendinger mot kravet om fjerning av jordvollen og hekken i liten grad har blitt vurdert i saken. Det riktige nå synes å være at saken mot A får en korrekt forvaltningsmessig avklaring. Hvis det blir truffet vedtak om fjerning av hekken, må de innsigelser A har fremsatt og den dokumentasjon han har fremlagt for å underbygge dem vurderes og kommenteres.»
Kommunen meddelte i etterkant av ombudsmannens uttalelse at den hadde vurdert saken på nytt, men opprettholdt kravet om fjerning av jordvollen og hekken på privatrettslig grunnlag.