Sakens bakgrunn
Klageren sendte et ulovlighetsvarsel 27. mai 2022 til Kristiansand kommune om at det på naboeiendommen ble bygd en terrasse/et tilbygg uten søknad. Klageren fikk, etter flere skriftlige påminnelser, svar fra kommunen i e-post 1. august 2023. I e-posten skrev kommunen at det grunnet saksmengden og prioriteringskriterier ikke har vært mulig å vurdere saken tidligere. Samme dag sendte kommunen et brev til tiltakshaveren, hvor kommunen skrev at det etter en vurdering av ulovlighetsvarselet kan være forhold på eiendommen som er i strid med bestemmelser om søknadsplikt etter plan- og bygningsloven §§ 20-1 og 20-2. På forespørsel fra kommunen ga tiltakshaver enkelte opplysninger om tiltaket.
Kommunen avsluttet saken 14. desember 2023. Kommunen viste til plan- og bygningsloven § 25-1 om kommunens tilsynsplikt, og at kommunen står fritt til å vurdere hvordan tilsynsplikten skal utøves ut fra ressurser og kompetanse. Videre skrev kommunen at saken ble vurdert å være av en slik karakter at den ikke følges opp videre. I den forbindelse viste kommunen til «ressursbruk, andre mer alvorlige og omfattende saker i kommunens sakslister, og de prioriterte saksområder i strategien». Videre skrev kommunen at saken ikke var vurdert inngående opp mot plangrunnlag eller tidligere gitte tillatelser for eiendommen, slik at det derfor ikke var vurdert om tiltaket var dekket av søknadsplikt etter loven. Kommunen skrev videre at det ikke var vurdert om tiltaket «er ulovlig oppført, eller om dette er av mindre betydning etter pbl. § 32-1».
I e-post til klageren 15. desember 2023 opplyste kommunen at saken ikke følges opp «grunnet stor restanse og prioriteringshensyn».
Klageren brakte deretter saken inn for ombudet.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere med Kristiansand kommune.
I undersøkelsesbrevet herfra ble kommunen bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor forholdet kun var vurdert etter plan- og bygningsloven § 25-1 om tilsynsplikt, og ikke § 32-1 om ulovlighetsoppfølging. Videre spurte vi om kommunen oppfyller sin plikt til å påse at plan- og bygningsloven overholdes i kommunen, jf. pbl. § 1-4 første ledd og § 32-1. Vi spurte også om klagerens sak er representativ for kommunens håndtering av andre ulovlighetsvarsler. Til sist spurte vi hvor mange ulovlighetsvarsler som er ubehandlet eller til behandling hos kommunen.
I svaret på undersøkelsesbrevet redegjorde kommunen for prosessen ved behandlingen av et ulovlighetsvarsel. Kommunen forklarte at de fleste ulovlige forhold som kommunen forfølger, er forhold som kommunen blir gjort oppmerksomme på gjennom tips fra publikum – gjerne naboer. For å kunne vurdere om henvendelsen gjelder en overtredelse, skrev kommunen at de er nødt til å gjøre visse undersøkelser. Kommunen viste til at de faktiske forholdene må kartlegges og at plansituasjonen og eventuelt tidligere gitte tillatelser for eiendommen må gjennomgås. Det kan også være aktuelt å innhente opplysninger fra tiltakshaver. Kommunen kan først etter disse undersøkelsene ta stilling til hvorvidt og hvordan forholdet skal forfølges etter plan- og bygningsloven kapittel 32. Slik kommunen ser det, er disse forhåndsundersøkelsene utøvelse av tilsynsmyndighet og tilsynsplikt etter plan- og bygningsloven kapittel 25.
Kommunen viste til at ulovlighetsvarselet gjaldt «en terrasse som innmelder mente at ville ta hans utsikt», og om dette var et søknadspliktig tiltak. Etter kommunens syn har ikke terrassen medført noen vesentlige samfunnsmessige konsekvenser. Kommunen valgte derfor å ikke prioritere oppfølging med tilsyn for å avdekke om terrassen var ulovlig oppført eller ikke. Kommunen skrev at de kunne valgt å føre tilsyn med tiltaket, herunder sjekke reguleringsplan, undersøke mål og grenser, samt sjekke byggesaksarkivet mv. Deretter kunne kommunen ha vurdert om tiltaket var ulovlig eller ikke, herunder om ulovligheten var «bagatellmessig» (jf. pbl. § 25-1 andre ledd) eller av «mindre betydning» (jf. pbl. § 32-1 andre ledd). Kommunen opplyser at de i stedet valgte å ikke føre tilsyn med forholdet. Etter kommunens syn har de dermed heller ikke grunnlag for å vurdere om det er en ulovlighet og hvor stor betydning denne eventuelt har. Kommunen skrev at en slik fremgangsmåte/saksbehandling etter deres syn er innenfor regelverkets rammer og i tråd med uttalelser i forarbeidene, slik at den ikke er i strid med kommunens plikter etter pbl. § 1-4, § 25-1 eller § 32-1.
På spørsmål om klagerens sak er representativ for kommunens håndtering av andre ulovlighetsvarsler, svarte kommunen at saken ikke er representativ. Kommunen opplyste at de følger opp mange innmeldte saker, og at det er stor aktivitet på tilsyn- og ulovlighetsavdelingen. Kommunens tidligere praksis har vært at mindre viktige saker blir liggende i kø svært lenge. For å få redusert restansene, har kommunen det siste året aktivt bortprioritert rundt fem saker etter pbl. § 25-1. De har videre avstått fra å forfølge 34 saker i tidsrommet 2020 og 2023, som ble vurdert å være av «mindre betydning» etter pbl. § 32-1 andre ledd. Kommunen skrev at de ønsker å redusere saksbehandlingstiden på henvendelser som kan ha betydning for liv og helse, og å prioritere byggeplasstilsyn. For å få til dette, mener kommunen at det er nødvendig med strenge prioriteringer. Det innebærer at ikke alle henvendelser om mulige ulovligheter blir undersøkt av kommunen. Videre skrev kommunen at de forventer at antall henvendelser som ikke blir undersøkt, vil øke.
Til sist oppga kommunen at de per 15. april 2024 hadde 211 henvendelser om mulige ulovligheter som ikke er fordelt til en saksbehandler, og omtrent samme antall saker som er til behandling hos avdelingens seks saksbehandlere.
Klageren kom med merknader til kommunens svarbrev.
Kommunen fikk oversendt klagerens merknader.
Tiltakshaverne på naboeiendommen fikk som berørt tredjepart anledning til å komme med merknader.
Sivilombudets syn på saken
1. Har kommunen undergitt ulovlighetsvarselet en forsvarlig behandling?
1.1 Rettslige utgangspunkter
Hovedspørsmålet i saken er om kommunen har undergitt ulovlighetsvarselet en forsvarlig behandling.
Etter plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd plikter kommunen å utføre de oppgaver den er tillagt etter plan- og bygningsloven, «herunder påse at plan- og bygningslovgivningen overholdes i kommunen». Både lovens ordlyd og hensynet til å fremme formålet med bestemmelsen på en effektiv måte, tilsier at kommunen må ha et aktivt forhold til kunnskap om mulige overtredelser.
Plan- og bygningsloven § 32-1 lyder slik:
«Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven.
Er overtredelsen av mindre betydning, kan kommunen avstå fra å forfølge ulovligheten. Beslutning om dette er ikke enkeltvedtak.»
Det fremgår av Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 172 at hovedregelen i § 32-1 første ledd skal «synliggjøre et særskilt ansvar for å forfølge ulovligheter og bidra til at plan- og bygningsmyndighetene prioriterer ulovlighetsoppfølgning». Formålet med regelen er å sikre etterlevelse og respekt for regelverket og de hensyn som reglene er satt til å beskytte, herunder å ivareta borgernes tillit til forvaltningen, jf. blant annet ombudets uttalelser 29. september 2015 (SOM-2015-8), 25. november 2019 (SOM-2019-3688) og 25. november 2020 (SOM-2020-2911).
1.2 Kort om forholdet mellom tilsyn og ulovlighetsoppfølging
Kommunens generelle tilsynsplikt er hjemlet i lovens kapittel 25. Tilsynsplikten fremgår av plan- og bygningsloven § 25-1 første og andre ledd:
«Kommunen har plikt til å føre tilsyn i byggesaker med at tiltaket gjennomføres i samsvar med gitte tillatelser og bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov, og at ansvarlig foretak er kvalifisert.
Kommunen skal føre tilsyn i slikt omfang at den kan avdekke regelbrudd. Kommunen skal føre tilsyn ved allerede gitte pålegg og når den blir oppmerksom på ulovligheter utover bagatellmessige forhold. Kommunen skal føre tilsyn med særlige forhold etter nærmere forskrift fra departementet.»
At kommunen har en tilsynsplikt, kan også utledes av plan- og bygningslovens fellesbestemmelser i kapittel 1, se § 1-4 første ledd.
I forarbeidene er det lagt til grunn at bestemmelsens første ledd innebærer en tilsynsplikt for kommunen, «uten å fastsette klare kriterier eller mål for omfanget, fordi dette i overveiende grad vil være avhengig av kommunal praksis, kompetanse og ressurser», jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 334.
Et tilsyn kan føre til at det igangsettes en ulovlighetsoppfølging. Overgangen mellom tilsyn og ulovlighetsoppfølging er i slike tilfeller ikke alltid helt klar. I forarbeidene beskrives enkelte forskjeller, se Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 334:
«Omfanget av tilsyn er i andre ledd beskrevet som at kommunen skal kunne avdekke regelbrudd. Som nevnt over kan dette gå over i ulovlighetsoppfølging, men innholdet i tilsynet har først og fremst preventive hensyn. Tilsynet trenger ikke være basert på særskilte indikasjoner om ulovligheter, men kan gjennomføres på basis av valgte innsatsområder, statistisk tilfeldig utvelgelse og så videre. Bestemmelsen er utformet som en generell norm, og gir ikke kommunen noen plikt til å undersøke alle byggesaker for å vurdere om det finnes ulovligheter.»
I forarbeidene er det påpekt at selv om det «ikke er noe klart skille mellom tilsyn og ulovlighetsoppfølging», så er «intensjonen at kommunen uansett skal ha en klar oppgave med hensyn til oppfølging», jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 334.
Ulovlighetsoppfølging etter kapittel 32 initieres gjerne når kommunen blir oppmerksom på et mulig ulovlig forhold. Et tilsyn derimot, «trenger ikke være basert på særskilte indikasjoner om ulovligheter», men kan initieres på grunnlag av statistisk utvelgelse eller valgte innsatsområder, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 334.
I tilfeller hvor kommunen starter med å gjennomføre et tilsyn etter kapittel 25 vil saken, når den er tilstrekkelig utredet og en ulovlighet er avdekket, gå over i en oppfølgingsprosess etter kapittel 32, jf. også Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 334. Det gjelder særlig i tilfellene hvor det iverksettes tilsyn med et byggetiltak, og det avdekkes at det er en ulovlighet. I slike tilfeller må kommunen vurdere hvordan de skal forfølge ulovligheten, jf. plan- og bygningsloven § 32-1. De nærmere virkemidlene som kommunen kan iverksette for å bringe forholdet i overensstemmelse med plan- og bygningslovgivningen, følger også av kapittel 32.
Kommunen skriver i svarbrevet hit at ulovlighetsoppfølging alltid må begynne med et tilsyn, og at kommunen først må føre tilsyn «for at plikten til å forfølge ulovligheter skal bli aktuell i den konkrete saken».
Ut ifra kommunens svar, synes kommunen feilaktig å legge til grunn at tilsyn etter kapittel 25 er eneste inngang til en ulovlighetsoppfølging. Kommunen kan, når den blir oppmerksom på en mulig ulovlighet, gjøre visse undersøkelser uten at det må åpnes et tilsyn etter plan- og bygningsloven § 25-1. Kommunen kan eksempelvis gjennomgå plansituasjonen til eiendommen, undersøke kart, flyfoto, matrikkel og arkiv, samt be tiltakshaver om å sende inn opplysninger om tiltaket. Ombudet ber kommunen merke seg dette ved behandlingen av fremtidige saker.
1.3 Hvilken plikt utløser ulovlighetsvarselet for kommunen etter pbl. § 1-4 jf. § 32-1?
Plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd pålegger kommunen å «påse at plan- og bygningsloven overholdes i kommunen». I dette ligger det som tidligere nevnt en aktivitetsplikt.
Det fremgår ikke av plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd eller § 32-1 hva som utløser plikten til å undersøke nærmere om det foreligger en ulovlighet som skal forfølges, eller hvilket omfang undersøkelsesplikten har.
Bygningsmyndighetene blir ofte gjort kjent med mulige brudd på plan- og bygningsloven gjennom et ulovlighetsvarsel eller tips fra publikum.
Spørsmålet om hvilke undersøkelser kommunen må gjøre når den mottar et ulovlighetsvarsel, vil bero på en helhetsvurdering. Denne helhetsvurderingen må blant annet ses i lys av kommunens plikt til å forfølge ulovligheter og hva som skal til for å oppfylle denne. Både hvor enkelt spørsmålet lar seg avklare, sannsynligheten for at det foreligger en overtredelse og hvor alvorlig overtredelsen er, vil være relevant ved denne vurderingen. Kommunen kan ha en plikt til å foreta nærmere undersøkelser også i tilfeller hvor et ulovlighetsvarsel indikerer at det foreligger ulovlighet uten at kommunen ellers har sikre holdepunkter for dette.
Dersom ulovlighetsvarselet gir kommunen rimelig grunn til å anta at forholdet er ulovlig, har kommunen klart en oppfølgingsplikt. Det samme er lagt til grunn i juridisk teori, se Odd Jarl Pedersen mfl., Plan- og bygningsrett, del II. Byggesaksbehandling, håndhevelse og sanksjoner, 3. utgave, Universitetsforlaget, 2018 side 623.
Desto klarere holdepunkter kommunen har for at det foreligger forhold som kommunen plikter å forfølge, jo mer forventes av kommunens undersøkelser og mulig oppfølging av forholdet.
Når kommunen blir oppmerksom på en mulig ulovlighet, må kommunen avklare om det foreligger en overtredelse av plan- og bygningslovgivningen som kommunen plikter å forfølge. Dersom kommunen kommer til at det ikke er sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en slik overtredelse av plan- og bygningsloven, kan saken avsluttes. I motsatt fall har kommunen en plikt til å forfølge ulovligheten og bringe forholdet i overenstemmelse med plan- og bygningsloven, jf. plan- og bygningsloven § 32-1.
Klageren har i henvendelsene sine til kommunen opplyst hvilket tiltak varselet gjelder og gitt informasjon om plassering/adresse. Klageren har også oversendt flere bilder av tiltaket med enkelte mål. Etter ombudets syn gir klagerens henvendelser kommunen et tilstrekkelig konkret utgangspunkt for å gjøre nærmere undersøkelser av om det er sannsynlig at tiltaket er søknadspliktig.
Kommunen hadde etter henvendelsene fra klageren en selvstendig plikt til å vurdere varselets innhold, samt å vurdere hvilke undersøkelser det er hensiktsmessig og nødvendig å gjøre for å kunne ta stilling til varselet.
I svaret hit skriver kommunen at de valgte å ikke føre tilsyn med tiltaket etter plan- og bygningsloven § 25-1. Kommunen opplyste at de ikke har gjennomgått reguleringsplan, undersøkt mål og grenser eller gjennomført søk i byggesaksarkivet.
I dette tilfellet er kommunen gjort oppmerksom på en mulig ulovlighet, som ga dem grunn til å gjøre nærmere undersøkelser. Intensjonen med bestemmelsene om tilsynsplikt og plikt til å forfølge ulovligheter, er at kommunen skal ha en klar oppgave med hensyn til oppfølging, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 334. Formålet med bestemmelsene tilsier at kommunen ikke kunne avslutte saken, ut fra en forståelse om at de ikke har en generell plikt til å iverksette tilsyn i alle saker, jf. plan- og bygningsloven § 25-1. Tilsynsplikten etter plan- og bygningsloven kapittel 25 innskrenker ikke kommunens alminnelige plikt til å påse at plan- og bygningslovgivningen overholdes i kommunen, og til å følge opp ulovligheter de er kjent med. En annen løsning vil kunne bidra til å uthule formålet med plikten etter plan- og bygningsloven § 32-1, jf. § 1-4. Kommunen kunne ikke avslutte saken uten at den hadde tilstrekkelig holdepunkter for å kunne konkludere med at det ikke foreligger en ulovlighet, eventuelt avslutte saken fordi ulovligheten er av «mindre betydning».
Sivilombudet er kommet til at kommunen ikke har undergitt ulovlighetsvarselet en forsvarlig behandling. På denne bakgrunn ber ombudet kommunen om å vurdere varselet på nytt i lys av føringene gitt i uttalelsen.
Kommunen må ved behandlingen av ulovlighetsvarselet sørge for et tilstrekkelig og forsvarlig beslutningsgrunnlag, se nærmere om innholdet i utrednings- og undersøkelsesplikten i ombudets uttalelse 14. november 2024 (SOM-2024-197). I samme uttalelse la ombudet til grunn at plan- og bygningsloven § 32-1 ikke åpner for at saker kan avsluttes under henvisning til prioriterings- og ressurshensyn, ut over adgangen til å avstå fra å forfølge en overtredelse av «mindre betydning» i bestemmelsens andre ledd.
2. Foreløpig svar og informasjon under sakens gang
I saker om ulovlighetsoppfølgning gjelder forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler i lovens kapittel III, jf. forvaltningsloven § 1 og plan- og bygningsloven § 1-9.
Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold».
Etter forvaltningsloven § 11 a andre ledd skal forvaltningsorganet gi et foreløpig svar dersom det må ventes at det vil ta uforholdsmessig lang tid før en henvendelse kan besvares. Det foreløpige svaret skal redegjøre for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og så vidt mulig angi når svar kan ventes.
Ved mottak av et ulovlighetsvarsel, må kommunen behandle varselet og gi innmelder en tilbakemelding på henvendelsen, jf. forvaltningsloven § 11 a.
Slik saken er opplyst her, svarte kommunen klageren først over ett år etter første henvendelse. Kommunen sendte heller ikke noe foreløpig svar til klageren.
Klageren fikk i e-poster fra dokumentsenteret i kommunen opplyst at henvendelsene var mottatt og journalført i saken. Svarene fra kommunens dokumentsenter/arkiv oppfyller ikke kravene til et foreløpig svar, siden de ikke angir så vidt mulig når svar kan ventes og hva som er grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere.
Ombudet forutsetter at kommunen overholder forvaltningslovens krav til saksbehandling og saksbehandlingstid.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at kommunen ikke har undergitt ulovlighetsvarselet en forsvarlig behandling.
Kommunen har feilaktig lagt til grunn at en ulovlighetsoppfølging alltid må innledes med at det åpnes et tilsyn etter plan- og bygningsloven § 25-1. Når kommunen gjør undersøkelser ved behandlingen av et ulovlighetsvarsel, slik som å gjennomgå plansituasjonen, kart, arkiv og flyfoto for eiendommen, kan dette gjøres uten at det åpnes et tilsyn etter plan- og bygningsloven kapittel 25.
Etter ombudets syn må kommunen avklare om det er sannsynlig at det foreligger en overtredelse som kommunen plikter å forfølge. Formålet med tilsynsplikten og plikten til å forfølge ulovligheter tilsier at kommunen ikke kunne avslutte saken, ut fra en forståelse om at kommunen ikke har en generell plikt til å iverksette tilsyn i alle saker, jf. plan- og bygningsloven § 25-1. Tilsynsplikten etter plan- og bygningsloven kapittel 25 innskrenker ikke den alminnelige plikten til å påse at plan- og bygningslovgivningen overholdes i kommunen etter § 32-1, jf. § 1-4.
Kommunen bes om å behandle varselet på nytt i lys av de føringene som er gitt i uttalelsen, og ombudet ber om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen. Videre ber ombudet kommunen om å merke seg det ombudet har uttalt ved behandlingen av fremtidige ulovlighetssaker.
Ombudet forutsetter at kommunen organiserer arbeidet sitt slik at kommunen overholder forvaltningslovens krav til saksbehandling og saksbehandlingstid.