Sakens bakgrunn
Etter utlysning av ledig 90 % driftsavtale til fysioterapi fattet X kommune vedtak i saken 12. februar 2018. A søkte på driftstilskuddet og var med i første intervjurunde. Hun ble ikke innstilt, og fikk ikke tildelt driftstilskuddet. A påklaget vedtaket, og mente at det ikke var foretatt en reell kvalifikasjonsvurdering. Hun fremhevet at hun hadde bedre formell og realkompetanse enn den som var tildelt driftstilskuddet, og at hun oppfylte kravet til personlig egnethet. Hun mente videre at det forelå saksbehandlingsfeil ved at kommunen ikke hadde innhentet opplysninger fra hennes oppgitte referanser. A ba kommunen omgjøre vedtaket.
Kommunens klagenemnd behandlet klagen, og A fikk underretning 13. april 2018. Vedtaket var gjengitt slik: «Rådmannens innstilling i saken opprettholdes.» Ut over dette var det ikke gitt ytterligere informasjon enn dato for klagenemndas behandling. A klaget 30. april 2018 på utformingen av underretningen, og på manglende begrunnelser både i førsteinstansens og i klagenemndas vedtak. Kommunen svarte i brev 8. juni 2018 at saken ble ansett som ferdigbehandlet ved klagenemndas møte 10. april 2018.
Saken ble brakt inn for ombudsmannen 28. august 2018. Klager påpekte at det forelå flere feil ved saksbehandlingen, og at kommunens vurdering av hvem som var best skikket var uriktig.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke enkelte deler av saken nærmere. På bakgrunn av den korte underretningen til klageren ble kommunen i brev herfra 7. desember 2018 spurt om å redegjøre for om kopi av protokoll og saksfremstilling var sendt til klageren, og eventuelt forklare hvorfor dette ikke var gjort. I det siterte vedtaket i underretningen til klageren var det vist til at rådmannens innstilling i saken opprettholdes. Kommunen ble bedt om å vurdere om klagevedtaket var utformet i tråd med reglene om underretning etter forvaltningsloven § 27, og om det etter kommunens syn fremgikk klart av underretningen hvilket utfall klagesaken hadde fått.
Det ble bedt om at kommunen oversendte utskrift av protokoll fra klagenemndas møte. Videre ble det bedt om en redegjørelse for hva som var klagenemndas begrunnelse for den avgjørelsen som ble truffet, og en forklaring på hvorfor begrunnelsen ikke var gjengitt i vedtaket.
For ombudsmannen var det uklart om dokumentet kalt Saksutredning var rådmannens innstilling eller underinstansens vurdering av klagesaken. Kommunen ble bedt om å svare på hvilken status dokumentet hadde. Dersom dokumentet var rådmannens innstilling i saken, ble det stilt spørsmål om kommunelovens habilitetsregler var fulgt for vedkommende som var oppført som saksbehandler.
Kommunen ble også bedt om en vurdering av sin praksis med ikke å føre skriftlige referater fra intervju med aktuelle søkere opp mot kravet til kontradiksjon og forvaltningens utredningsplikt. Videre ba vi om en vurdering av klagers anførsel om at oppgitte referanser ikke ble kontaktet, og om saken var godt nok opplyst. Avslutningsvis ble det spurt om det var foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering for samtlige søkere hvor alle relevante momenter ble vurdert og vektet, og om denne vurderingen hadde vært gjenstand for overprøving i klageinstansen.
Kommunen svarte i brev 25. januar 2019. Om begrunnelse for klagenemndas avgjørelse uttaler kommunen:
«Protokollen er datert med møtedato 10.04.2018 og saksnr 002/18.
Der underrettes A om at rådmannens innstilling i saken opprettholdes. Med dette så forstås at klagen avslås med bakgrunn i sakens saksopplysninger og vurdering. Det er å anmerke – ut fra slik underretningen er formulert – at klagevedtaket ikke på alle punkter oppfyller reglene i forvaltningslovens § 27.»
Kommunen opplyste at klagenemndas begrunnelse bygger på ansettende virksomhets faglige vurderinger:
«Dokumentet som er omtalt som saksutredning er protokollen fra klagenemda, og det er dette som er administrasjonens innstilling til vedtak, og som utgjør endelig vedtak fra klagenemda. Denne skulle formelt sett vært oversendt A sammen med svarbrev datert 13.04.2018.»
«Det er naturlig for kommunen at ansettende virksomhets saksansvarlig saksbehandler foretar en førstehåndsvurdering av klagesaken. Denne oversendes deretter sentraladministrasjonens HR-avdeling, som på rådmannens vegne vurderer saken for godkjenning før saken oversendes til behandling i klagenemda.»
Kommunen opplyste om selve ansettelsesprosessen at det etter første intervjurunde var to aktuelle kandidater, og at klager ikke var en av disse. Deretter ble det innhentet referanser for gjenværende kandidater, og foretatt nye intervjuer. Begge deler ble i henhold til praksis dokumentert. Både førsteinstans og klageinstansen mente saken var tilstrekkelig opplyst da vedtakene ble fattet.
Det var foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering og kommunen uttaler i den forbindelse:
«Klagenemdas medlemmer har hatt tiltro til de faglige vurderinger som er gjort i saken fra ansettende virksomhet, og har ikke sett behov for overprøving.»
Klager har i brev 26. februar 2019 kommet med merknader. Hun påpeker at hun ikke har mottatt protokoll med saksfremstilling, og at leder for HR var inhabil ved behandling av klagesaken. Hun reagerer videre på at klagenemnda ikke fikk ytterligere dokumentasjon og dermed ikke kan ha foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering av kandidatene.
Kommunen fikk oversendt merknadene, men har ikke hatt ytterligere kommentarer i saken.
Ombudsmannens syn på saken
Rettslig utgangspunkt og ombudsmannens prøving
Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut i privat praksis er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV–VI må følges av kommunen. Loven stiller blant annet krav til forvaltningens utredning av saken, begrunnelse og underretning om vedtaket og klageinstansens myndighet. I tillegg gjelder kommunalt fastsatt reglement for klagenemnd.
Ved tildeling og inngåelse av driftsavtale for privatpraktiserende fysioterapeut skal det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som benyttes i tilsettingssaker, legges til grunn. Det fremgår klart av forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven, Prop. 91 L (2010-2011) side 164-165. Det er også skrevet inn i rammeavtalen ASA 4313 mellom Kommunenes Sentralforbund (KS) og Norsk Fysioterapeutforbund om drift av selvstendig næringsdrivendes fysioterapivirksomhet. I avtalens punkt 6.2 står det at kommunen skal tildele avtalehjemmelen til den søkeren som etter kommunens samlede vurdering er «best faglig skikket.»
Kvalifikasjonsprinsippet er lovfestet i statlig sektor, men det er sikker rett at dette også gjelder for ansettelser i kommunal sektor. Statsansatteloven § 3 lyder som følger:
«(1) Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.
(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.»
Den nærmere skjønnsmessige vurderingen av hvem som etter en helhetlig vurdering var best kvalifisert for det aktuelle driftstilskuddet i denne saken, er det vanskelig å overprøve herfra. Ombudsmannen kan imidlertid undersøke om saksbehandlingen har vært forsvarlig, og om kommunen har foretatt en vurdering basert på kvalifikasjonsprinsippet.
Det er ikke opplyst om klagenemnda har blitt forelagt spørsmålene herfra. I saker hvor ombudsmannen henvender seg til kommunens administrasjon, er det avgjørende at klagenemnda får anledning til å besvare spørsmål som direkte gjelder deres behandling av klagen. Ombudsmannen forutsetter at denne uttalelsen gjøres kjent for klagenemndas medlemmer.
Underretning om vedtak og vedtakets utforming
Det følger av forvaltningsloven § 27 første ledd første punktum at «[d]et forvaltningsorganet som har truffet vedtaket, skal sørge for at partene underrettes om vedtaket så snart som mulig». I § 27 annet ledd står det at «[i] saker der begrunnelsen etter § 24 skal gis samtidig med vedtaket, bør grunnene gjengis i underretningen».
Bortsett fra bestemmelsen i forvaltningsloven § 23 om at enkeltvedtak som hovedregel skal være skriftlige, står forvaltningen i utgangspunktet fritt til å velge hvordan vedtak skal utformes, så lenge lovfestede og ulovfestede regler om god forvaltningsskikk blir fulgt. Konklusjoner i vedtak kan dermed ha ulik utforming, og ordvalg og detaljnivå kan variere. Et minimumskrav må likevel kunne oppstilles. Både avsender og mottaker av vedtaket skal ut fra vedtakets ordlyd kunne forstå hvilket utfall saken har fått og hvilke rettsvirkninger vedtaket har.
Klageren ble i brev 13. april 2018 underrettet om klagenemndas avgjørelse. Underretningen besto av to setninger:
«Denne saken har blitt behandlet politisk i klagenemnda 10.04.2018 og det er gjort følgende vedtak: Rådmannens innstilling i saken opprettholdes.»
Vedtakets ordlyd angir ikke hvilket utfall saken har fått. Da det heller ikke blir fulgt opp av en gjengivelse av rådmannens innstilling, har ikke mottakeren forutsetninger for å få klarhet i resultatet. Vedtak bør utformes med nødvendig presisjon, slik at både avsender og mottaker kan forstå innhold og rekkevidden av det som er besluttet.
Ombudsmannen ser at underretningen er skriftlig og kom relativt raskt til klager. Videre gjengir den ordlyden i vedtaket. Ombudsmannen er enig med kommunen i at dokumentet kalt Saksutredning skulle vært sendt til klager sammen med vedtaket. Fravær av ytterligere begrunnelse får større rettssikkerhetsmessig betydning når vedtaket er så knapt og utydelig som i herværende sak. Det kan etter dette konstateres at underretningen som ble gitt, ikke oppfyller kravene i forvaltningsloven § 27, noe kommunen også har erkjent i svaret på undersøkelsene herfra.
Klagenemndas begrunnelse
Et vedtak i en klagesak skal begrunnes samtidig som vedtaket treffes, jf. forvaltningsloven
§ 24. Etter det kommunale reglementet for klagenemnda § 2 skal avslag i klagesaker begrunnes.
Kravene til begrunnelsens innhold står i forvaltningsloven § 25. Foruten å gjengi de regler og de faktiske forhold vedtaket bygger på, skal følgende etter bestemmelsens tredje ledd fremgå av begrunnelsen:
«De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig.»
Begrunnelsen skal bidra til å sikre at parten får tilstrekkelig informasjon til å forstå resultatet i saken, og eventuelt kunne imøtegå grunnlaget for avgjørelsen. Dette er viktig både av hensyn til parten selv og for tilliten til forvaltningen. Kravet til begrunnelse oppfordrer til grundighet i saksbehandlingen, noe som bidrar til å sikre at avgjørelsene blir materielt riktige.
Ombudsmannen har fått oversendt et dokument fra behandlingen i klagenemnda med overskriften Saksutredning. Rådmannens innstilling til vedtak er kommet til uttrykk slik:
«Rådmannens innstilling i saken opprettholdes.»
Under overskriften Saksopplysninger er det gitt en kortfattet gjennomgang av saken og det som ut fra ordlyden utelukkende synes å være en gjengivelse av ansettelsesrådets synspunkter på anførslene i klagen og vurderingen av om klagen bør føre frem. Det fremgår ikke av dokumentet hvordan rådmannen har vurdert klagen.
Kommunen gir følgende svar på hvilken status det nevnte dokumentet har i saken:
«Dokumentet som er omtalt som saksutredning er protokollen fra klagenemnda, og det er dette som er administrasjonens innstilling til vedtak, og som utgjør endelig vedtak fra klagenemnda.»
Ut fra kommunens svar, sammenholdt med oppbygning og ordlyden i dokumentet, er det fortsatt uklart for ombudsmannen om dette dokumentet er underinstansens syn på klagen, administrasjonens innstilling eller begge deler. Den som er oppført som saksbehandler på dokumentet, er leder for den driftsenhet som tildelte driftstilskuddet i førsteinstans. Det foreligger ikke en eksplisitt vurdering fra rådmannen, og heller ikke en innstilling som gir klart uttrykk for rådmannens forslag til konklusjon. Klagenemnda har ikke gitt noen selvstendig begrunnelse, og heller ikke henvist til det som eventuelt skulle fremkommet av begrunnelse i rådmannens innstilling. Noen begrunnelse for det klagevedtaket som er truffet, kan derfor ikke sies å være gitt.
Habilitet
Kommuneloven § 40 nr. 3 inneholder enkelte særskilte regler om habilitet for kommunale og fylkeskommunale organer, og regulerer blant annet tilfeller der de samme personene er involvert i saksbehandlingen i både under- og overinstansen. Bestemmelsens bokstav c lyder:
«Ved behandling av klager etter forvaltningsloven § 28 andre ledd er ansatte eller folkevalgte som var med på å treffe det påklagede vedtak, eller som medvirket ved tilretteleggelsen av grunnlaget for dette, inhabile ved klageinstansens behandling av saken og ved tilretteleggelsen av saken for klageinstansen.»
I kommunalt reglement § 3 heter det:
«Saksbehandler og saksbehandlers underordnede er inhabile ved saksbehandling til klagenemnda.»
Saksbehandleren i underinstansen kan altså ikke tilrettelegge saken for klageinstansen. Dette omfatter også innsamling av informasjon vedrørende det aktuelle saksforholdet eller vurdering av dette, jf. Bernt og Overå, Kommuneloven med kommentarer (5. utgave 2011), side 364–365. I den øvrige forvaltningen ivaretas hensynet til en adskilt klagesaksprosess ved at klageorganet er et selvstendig forvaltningsorgan, adskilt fra underinstansen. Når det gjelder klagesaker for kommunale klagenemnder, er dette skillet naturlig nok ikke like tydelig, og må derfor ivaretas gjennom strengere inhabilitetsregler.
Kommunen sier i sitt svar til ombudsmannen at det er naturlig at en saksbehandler fra ansettende virksomhet gjør en førstehånds vurdering av klagesaken, før den oversendes HR-avdelingen som på vegne av rådmannen godkjenner saken for oversendelse til klagenemnda. Førsteinstansen kan uten hinder av habilitetsreglene foreta en ny vurdering av sitt vedtak etter mottatt klage. Ombudsmannen har imidlertid ikke fått oversendt underinstansens vurdering av As klage. Dokumentet kalt Saksutredning er etter kommunens uttalelse blant annet administrasjonens innstilling til vedtak.
Ut fra oversendt dokumentasjon er det ikke mulig å skille hva som er førsteinstansens vurdering av klagen, og hva som er en del av saksforberedelsen i klageinstansen. At klagenemnda fattet vedtak i tråd med innstillingen uten å gi noen selvstendig begrunnelse for sin vurdering, bidrar heller ikke til en avklaring. Det er avgjørende for å sikre en reell toinstansbehandling, og for å ivareta partens tillit til saksbehandlingen, at kommunen i saker med kommunale klageorganer både reelt og formelt praktiserer et tydelig skille mellom førsteinstansens og klageinstansens saksbehandling.
Etter kommunelovens bestemmelser vil Bs deltakelse i ansettelsesrådet gjør henne inhabil ved forberedelse og tilretteleggelse av saken for klagenemda. At hun utformet den skriftlige saksutredningen til klagenemnda, var derfor i strid med inhabilitetsbestemmelsen i kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c.
I etterkant av ombudsmannens undersøkelser har kommunen utarbeidet en utfyllende veileder til reglement for kommunal klagenemnd. Ombudsmannen har merket seg at reglene om habilitet etter kommuneloven blir gjengitt, og at det blir presisert at de som har forberedt eller avgjort klagen, også ledere, ikke kan skrive innstilling til klagenemnda.
Forvaltningens utredningsplikt
Et klageorgan har et selvstendig ansvar for å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Dersom klageorganet finner at saken ikke er tilstrekkelig opplyst, kan det innhente nødvendige opplysninger eller henvise saken til underinstansen for ytterligere utredning. Av forvaltningsloven § 33 fjerde ledd følger at «sakens dokumenter» skal sendes klageinstansen.
Kommunen opplyser at saken fra begge instansers side ble ansett tilstrekkelig utredet ved oversendelse av saksutredning, møtebok 3. april 2018, klagen og klagerens CV. Nemnda har dermed ikke sett de innstiltes søknader eller CVer, eller hatt tilgang til det påklagde vedtaket fra 12. februar 2018.
Med tanke på at klager har påklaget selve kvalifikasjonsvurderingen, og at klageinstansen har plikt til å prøve klagers synspunkter, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd, er det avgjørende for nemndas reelle mulighet til å foreta en selvstendig overprøving at den får kjennskap til de kvalifikasjoner som er vurdert opp mot hverandre. Selv om ombudsmannen ikke har tilgang på møtebok 3. april 2018, fremstår det faktiske grunnlaget for avgjørelsen i klagenemnda som ufullstendig. Det er usikkert om klagenemnda hadde grunnlag for å kunne foreta en forsvarlig vurdering av klagesaken utelukkende på det fremlagte materiale. Saken synes etter ombudsmannens vurdering ikke å være tilstrekkelig opplyst for klageorganet da avgjørelsen ble truffet.
Kvalifikasjonsvurderingen
Nemnda har ikke foretatt en selvstendig vurdering av søkernes kvalifikasjoner, eller sagt noe om den vurdering som førsteinstansen har gjort.
I førsteinstansvedtaket er det redegjort for at fire personer av i alt tolv søkere ble kalt inn til intervju. Det ble vist til kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, før kommunen fant grunn til å presisere:
«Flere av søkerne kan vise til videreutdanning og/eller masterutdanning, men det er ikke etterspurt videreutdanning eller spesialitet. Derimot er det lyst ut etter bred faglig kompetanse innen allmenn fysioterapi og jevnlig faglig oppdatering, samt gjerne erfaring fra privat praksis.»
Personlige egenskaper som faglig engasjert og oppdatert, gode samarbeids- og kommunikasjonsevner, samt evne til å være fleksibel og kunne jobbe tverrfaglig, skulle også vurderes.
Deretter ble det vist til at den som fikk tilskuddet hadde tolv års erfaring som privatpraktiserende fysioterapeut med driftstilskudd, hadde jevnlig kursing og at hun har «kompetanse innenfor alle punkter under personlige egenskaper i utlysningen.» Det ble ikke sagt noe om de andre søkerne.
Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter at de aktuelle kandidatenes kvalifikasjoner vurderes opp mot hverandre, og vektes på grunnlag av kravene i utlysningsteksten. Ombudsmannen understreker at videreutdanning utover grunnutdanningen ikke i seg selv er diskvalifiserende. Kommunen må vurdere om hver enkelt kandidat ut fra en samlet vurdering av erfaring og utdannelse oppfyller utlysningstekstens kvalifikasjonskrav.
Ansettelsesrådet har redegjort for prosessen rundt intervju, og at de kun henter inn referanser på de mest aktuelle kandidatene. Kommunen har ikke synliggjort at det er foretatt en sammenliknende vurdering og vekting av hver enkelt søkers kvalifikasjoner og eventuelle referanseopplysninger. Slik saken er opplyst, kan ombudsmannen vanskelig se at det er gjort en slik vurdering. Klagenemnda har heller ikke foretatt en selvstendig kvalifikasjonsvurdering, og feilen kan følgelig heller ikke anses reparert i klageomgangen.
Skriftlighet
I innledende korrespondanse med ombudsmannen har kommunen opplyst at det ikke er rutine å skrive referater fra intervju i saker om driftstilskudd. I svaret på ombudsmannens undersøkelse er det fremhevet at den siste intervjurunden med referanseinnhenting er dokumentert. Det er derfor noe uklart hvilken praksis kommunen har når det gjelder føring av referat.
Selv om det ikke foreligger noen lovfestet plikt til å utarbeide skriftlig intervjureferat i tildelingssaker, har ombudsmannen i tidligere saker om tilsetting uttalt at referatplikten følger av prinsippet i forvaltningsloven § 11 d annet ledd og av alminnelige krav til god forvaltningsskikk. Se f.eks. ombudsmannens uttalelse 29. februar 2016 i sak 2015/938.
I uttalelsen er det fremhevet at det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Forvaltningen må innrette sin saksbehandling slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i tildelingsprosessen. Dette betyr at bl.a. hovedpunktene i tildelingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Det gjelder både de faktiske forholdene vedtaket bygger på og tilsettingsorganets vurderinger.
Erfaring viser at skriftlighet er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Skriftlige nedtegninger reduserer også faren for mistanke om at avgjørelsen bygger på utenforliggende eller usaklige hensyn. Skriftlighet i saksbehandlingen er dessuten nødvendig for at det skal være mulig i ettertid å kontrollere at tildelingsprosessen har vært saklig og forsvarlig.
Kommunens prosess rundt tildelingen er i liten grad dokumentert skriftlig. Administrasjonen har ikke oversendt noe skriftlig referat fra intervjuer eller referanseinnhenting i denne saken, verken til ombudsmannen eller til klagenemnda. Den konkrete kvalifikasjonsvurderingen som ansettelsesrådet har foretatt, er ikke nedtegnet skriftlig. Heller ikke klagenemndas vedtak er begrunnet. Mangelen på skriftlig dokumentasjon er etter ombudsmannens oppfatning en klar svakhet ved kommunens saksbehandling.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at det er begått flere rettsanvendelses- og saksbehandlingsfeil i begge instanser. Klagevedtaket er ikke tilfredsstillende begrunnet og gir ikke klarhet i hvilke utfall saken har fått. Vedtaket er verken i samsvar med reglene om begrunnelse eller om underretning. Saksbehandler som utformet det skriftlige dokumentet som ligger til grunn for klagenemndas behandling, er etter kommunelovens bestemmelser inhabil. Videre er det ikke foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, og den skriftlige dokumentasjonen i saken er mangelfull. Ombudsmannen ber om at uttalelsen gjøres kjent for medlemmene i klagenemnda.