Norsk Lokalradioforbund (NLR) henvendte seg til ombudsmannen i brev fra advokatfirmaet Haavind og klaget på Kulturdepartementets vedtak 21. oktober 2009 om tildeling av lokalradiokonsesjoner. Klagen gjaldt både rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Blant annet ble det anført at konsesjonsmyndighetene ved vektleggingen av «lokalt mediemangfold» kun hadde lagt vekt på antall minutter lokalt innhold. Forbundet mente en slik vurdering var alt for snever, og i strid med kringkastingsforskriften 28. februar 1991 nr. 153 § 7-5. Denne mangelfulle vurderingen førte ifølge forbundet til at det heller ikke var mulig å vurdere om søkerne oppfylte minstekravet til økonomiske forutsetninger for driften. Det var også feil rettsanvendelse når det ikke var reagert overfor søkere som hadde lagt store deler av sitt lokale innhold til nattestid, ettersom dette måtte sies å være i strid med formålet bak kravet til lokalt innhold.
Dokumentene i konsesjonssaken ble innhentet fra departementet og gjennomgått. Det ble besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere, og departementet ble tilskrevet. Blant annet ble departementet bedt om å redegjøre for hvilke vurderingstemaer som falt inn under uttrykket «lokalt mediemangfold» i kringkastingsforskriften § 7-5 tredje ledd, herunder om lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold skulle vurderes som selvstendige begreper, eller kun som momenter under begrepet «lokalt mediemangfold». Det ble også bedt om departementets redegjørelse for hvorfor vurderingskriteriene syntes å være forskjellige ved utlysningen av ”klassisk-konsesjonen” (tidligere NRK Klassisk-frekvenser) og den mer generelle utlysningen av lokalradiokonsesjoner.
I svarbrevet tok departementet punktvis for seg så vel spørsmålene herfra som anførslene i klagen fra NLR. Om forståelsen av kringkastingsforskriften § 7-5 tredje ledd skrev departementet følgende:
«Begrepet «lokalt mediemangfold» omfatter blant annet en vurdering av søkers planer om å sende lokalt innhold, søkernes bidrag for å oppnå et eiermessig mangfold samt søkers planer om lokal tilstedeværelse. Dette går frem av statsrådsforedraget ved endring av bestemmelsen (Kongelig resolusjon av 11. april 2008) og departementets høringsnotat av 2007.
Bestemmelsens ordlyd slår likefullt klart og utvetydig fast at lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold er kriterier som «kan» tillegges vekt. Bare konkurransekriteriet «søkers planer for tilbud av lokalt innhold» er et kriterium som etter bestemmelsens ordlyd «skal» vektlegges. Det vises i den anledning til statsrådsforedraget til Kongelig resolusjon av 11. april 2008:
«Hensynet til lokalt mediemangfold skal vektlegges ved tildeling av konsesjoner tilalminnelig lokalradio eller døgnkontinuerlig lokalradio. Dette omfatter primært søkerensplaner om å sende lokalt innhold, men også eiermessig mangfold og planer for lokal tilstedeværelse kan tillegges vekt.»
Kulturdepartementet legger til grunn at utrykket «kan» i forskriftens bestemmelse ikke kan tolkes innskrenkende ut fra slutninger og uttalelser fra rapporten «Nye rammevilkår for lokalradio» som ble avgitt i 2005 eller på bakgrunn av mediepolitiske formålsbetraktninger, slik klager synes å mene. Departementet mener derfor at konsesjonsutlysningen for 24/7-radio og allmennradio ble gjort i samsvar med kringkastingsforskriften § 7-5 tredje ledd.»
Ved vurderingen av klassiskutlysningen uttalte departementet at det var mest formålstjenlig at de tre konkurransekriteriene inngikk i en helhetsvurdering da dette ga myndighetene en noe større skjønnsmessig adgang til å vurdere søknadene opp mot hverandre.
Departementet viste videre til at kringkastingsforskriften § 7-5 tredje ledd ikke påla konsesjonsmyndighetene å foreta en innholdsmessig vurdering av forskjellige former for lokalt innhold. Det ble følgelig heller ikke foretatt en slik kvalitetsvurdering av de ulike søknadene i denne saken. Departementet delte med andre ord ikke NLRs synspunkt om at definisjonen av lokalt innhold i utlysningen var i strid med forskriftens § 7-5 første ledd. Videre fremholdt departementet:
«Utlysningen innebar at aktørene kunne by med lokalt innhold utover minstekravet for å vinne frem i konkurransen om konsesjonene. Ifølge utlysningsteksten i forbindelse med reutlysningen pkt. 4.1.1. gjaldt det en bredere definisjon av begrepet «lokalt innhold» enn det som fremgår av minstekravet til nyhets- og aktualitetsstoff med tilknytning til konsesjonsområdet, jf. forskriften § 7-7. Utlysningsteksten gir visse eksempler på lokalt innhold utover minstekravet. Dette er: lokale nyheter, informasjon, kommentarer, organisasjonsstoff, livssyn, reportasjer fra lokale arrangementer, kultur-, sports og livssynsinnslag, underholdning, reiselivsstoff, trafikkstoff og værmeldinger. Utlysningsteksten slår videre fast at musikk spilt utenfor en lokal kontekst ikke regnes som lokalt innhold.
I sin argumentasjon hevder klager at utlysningsteksten burde vært utformet slik at søkerne utvetydig kunne fastslå hva som lå i begrepet «lokalt innhold». Etter departementets vurdering er det ikke praktisk mulig å gi en uttømmende og utvetydig definisjon av begrepet «lokalt innhold». Ethvert forsøk på en uttømmende definisjon vil i grensetilfeller få utslag som kan framstå som urimelige. Med dette som utgangspunkt kan kravet til objektivitet i forskriftens § 7-5 ikke forstås slik at utlysningsteksten må være uttømmende og dermed statisk angi hva som faller innenfor definisjonen. Medietilsynet har derfor måttet ta utgangspunkt i en overordnet definisjon, supplert av en ikke uttømmende liste med eksempler på innholdstyper som faller innenfor og utenfor begrepet. Så lenge opplistingen ikke er uttømmende, åpner den med nødvendighet for argumentasjon for at også andre programtyper enn de eksemplifiserte faller inn under definisjonen.»
Departementets redegjørelse ble oversendt NLR for eventuelle merknader. Forbundet opplyste at det var kjent med departementets synspunkter, og i lys av dette ble det ikke gitt særskilte merknader.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Vurderingskriteriene ved behandlingen av søknader om lokalradiokonsesjon følger blant annet av kringkastingsforskriften § 7-5 tredje ledd som lyder:
«Ved behandlingen av søknader om konsesjon for lokalradio etter § 7-2 annet ledd nr. 1 og 2 skal det også legges vekt på hensynet til lokalt mediemangfold, særlig søkerens planer for tilbud av lokalt innhold. Også lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold kan tillegges vekt.»
I utlysningsteksten 8. desember 2008 fra Medietilsynet ble det understreket at det ville bli «tillagt vekt at søker kan levere lokalt innhold». Deretter het det:
«Minstekravet gjelder for 24/7- og allmennradio. Kravet innebærer at konsesjonæren på hverdager i tiden mellom kl 06.00-19.00, skal sende minst 30 minutter redaksjonelt innhold med tilknytning til konsesjonsområdet. Innholdet skal være fordelt på minst tre atskilte programflater.
Lokalt innhold utover minstekravet
For lokalt innhold som tilbys utover minstekravet gjelder en bredere definisjon enn det som er lagt til grunn for minstekravet i forskriften § 7-7. Lokalt innhold i denne sammenhengen skal forstås som program eller innslag som har en redaksjonell tilknytning og forankring i konsesjonsområdet. Eksempler på lokalt innhold kan være: lokale nyheter, informasjon, kommentarer, organisasjonsstoff, livssyn, reportasjer fra lokale arrangementer, kultur-, sports- og livssynsinnslag, underholdning, reiselivsstoff, trafikkstoff og værmeldinger. Kun originalt redaksjonelt innhold skal regnes som lokalt innhold. Det er følgelig ikke anledning til å regne med repriser. Gjenbruk av enkeltinnslag av lokalt nyhetsstoff i nyhetssendinger utgjør et unntak fra regelen om repriser, og vil kunne regnes som lokalt innhold.
Reklame, egenpromotering, bingo og avspilling av musikk utenfor en lokal kontekst, regnes ikke som lokalt innhold.»
Om lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold het det:
«4.1.2 Lokal tilstedeværelse
Med lokal tilstedeværelse menes hvorvidt søkeren har til hensikt å etablere sin redaksjonelle virksomhet i konsesjonsområdet. Det gjelder både med hensyn til programproduksjonen og selve studiovirksomheten. Lokal tilstedeværelse i betydningen programproduksjon, defineres som redaksjon med kontoradresse. Lokal tilstedeværelse i betydningen studiovirksomhet, defineres som permanent produksjonsstudio i konsesjonsområdet. Imidlertid innebærer det ikke noe bosettingskrav, det vil si krav til registrert adresse i konsesjonsområdet for radioens medarbeidere.
4.1.3 Eiermessig mangfold
Det anses som en styrkelse av mediemangfoldet i et område dersom innholdskonsesjonen tildeles en aktør som ikke ved eierskap allerede er den største aktøren i det lokale mediemarkedet.
Ved vurdering av posisjon i det lokale mediemarkedet vil det legges vekt på følgende kriterier: antall tv-kanaler, radiokanaler og/ eller avistitler eid av aktøren, samt husstandsdekning og/ eller lytter-/ seertall der dette er tilgjengelig, i det lokale mediemarkedet.»
Om den nærmere vurderingen av søknadene ble det anført:
«Medietilsynet og PT vil vurdere søkerne ut fra mengden lokalt innhold som tilbys ut over minstekravet, jf. pkt. 4.1.1. Det forutsettes at søkerens økonomiske driftsforutsetninger, kompetanse innen radiodrift (ut over minstekravet) og beskrivelsen av prosjektet i søknaden, sannsynliggjør evnen til å iverksette løftene om lokalt innhold. Bare løfter som er sannsynliggjort på denne måten, vil bli tatt i betraktning.
Dersom flere søkere vurderes som likeverdige på lokalt innhold, og søknadene er vurdert realistiske i forhold til økonomiske driftsforutsetninger, radiofaglig kompetanse og beskrivelsen av prosjektet, vil lokal tilstedeværelse komme til anvendelse som vurderingskriterium for å rangere søkerne.»
Kringkastingsforskriften § 7-5 setter en ramme som Medietilsynet og departementet skal holde seg innenfor ved konsesjonstildelingen. Som påpekt av departementet, gjelder det et absolutt krav om at hensynet til lokalt mediemangfold skal tillegges vekt. For lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold er det gitt en ”kan”-bestemmelse. Jeg er enig med departementet i at hensikten med å benytte ordet ”kan” nok har vært å gi myndighetene en viss grad av frihet. Dette innebærer imidlertid ikke at myndighetene har ”full” frihet til å velge om lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold skal tillegges vekt.
Det overordnede kriterium i forskriften § 7-5 tredje ledd er «lokalt mediemangfold». Dette kriteriet skal som nevnt alltid tillegges vekt. I den grad det er nødvendig å legge vekt på lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold for å oppnå dette kriteriet, må dermed også disse hensynene tas med i betraktningen. Siste punktum i forskriftsbestemmelsens tredje ledd kan med andre ord ikke forstås slik at den innskrenker skjønnstemaet ”lokalt mediemangfold”. Når lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold uttrykkelig er nevnt, er det fordi dette vil kunne være viktige momenter i vurderingen. Etter mitt skjønn blir det derfor noe skjevt når departementet «legger til grunn at uttrykket ”kan” i forskriftens bestemmelse ikke kan tolkes innskrenkende».
Selv med de begrensningene som her er nevnt, vil konsesjonsmyndighetene ha atskillig frihet med hensyn til hvordan utlysningsteksten nærmere skal utformes. Også vurderingen av hvilken av søkerne som best tilfredsstiller de vilkårene som er satt, vil nødvendigvis måtte bli skjønnsmessig. Forskriften § 7-5 tredje ledd gir kun anvisning på hva som skal og kan tillegges vekt, ikke hvordan den nærmere utformingen og vurderingen skal være. Her må forskriften suppleres av vanlige forvaltningsrettslige prinsipper om forutberegnelighet, saklighet og likebehandling.
Jeg har merket meg at utlysningsteksten for allmennkringkasterne avvek noe fra det som var bestemt i klassisk-utlysningen. Her skulle det «foretas en helhetlig vurdering av søknadene basert på de tre konkurransekriterier: Lokalt innhold, lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold». Dersom søkere stod likt etter denne vurderingen, ville de få mulighet til å inngi ny søknad. For allmennradioen ble det derimot lagt opp til en mer oppstykket prosess, der det i første omgang kun skulle legges avgjørende vekt på lokalt innhold. Dette kan synes som en nedtoning av skjønnstemaene lokal tilstedeværelse og eiermessig mangfold i de tilfeller der søkerne ikke stod innholdsmessig likt. På den annen side ble disse temaene suksessivt gjort avgjørende i tilfeller der to eller flere søknader ble ansett som innholdsmessig likeverdige.
Sett fra en offentligrettslig side fremstår fremgangsmåten som en retningslinje for skjønnet. Slike retningslinjer må i stor grad godtas dersom de ivaretar hensynene bak hjemmelsbestemmelsen, og en tilstrekkelig grad av skjønnsutøvelse er igjen til å avgjøre den enkelte sak. I forskriftsbestemmelsen er «søkerens planer for tilbud av lokalt innhold» uttrykkelig fremhevet som et skjønnsmoment det «særlig» skal legges vekt på. Rettslig sett kan det derfor vanskelig være noe å innvende mot at nettopp dette skjønnskriteriet er skjøvet frem i utlysningsteksten og i behandlingen av søknadene. Alt i alt har jeg kommet til at det på dette punkt ikke kan reises rettslige innvendinger mot den fremgangsmåten Medietilsynet og departementet benyttet i den fornyede konsesjonsrunden.
Med hensyn til selve anvendelsen av uttrykket ”lokalt innhold”, synes den vurderingen og vektleggingen av de ulike momentene og tolkningen av forskriften som departementet har lagt til grunn, å være i tråd med reglene for tildeling av radiokonsesjon. I høringsnotatet til den nye ordlyden i § 7-5 gir Medietilsynet selv uttrykk for at innholdsforpliktelsene må knyttes til «kvantitative og målbare størrelser, ikke til kvalitative vurderinger rundt programvirksomheten». At konsesjonsmyndighetene vurderer hvorvidt programinnholdet i den enkelte søknad kan regnes som lokalt innhold eller ikke, kan i seg selv ikke være i strid med forskriften § 7-5 første ledd om at det skal være en objektiv og transparent vurdering av innholdet. Det er heller tale om en adekvat og nødvendig vurdering som må gjøres for å ta stilling til søknadenes innhold.
Jeg kan naturlig nok ikke gå nærmere inn på den konkrete vurderingen av konsesjonssøknadene. Det følger av ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd at ombudsmannen bare i begrenset grad kan uttale seg om slike skjønnsmessige avgjørelser. Jeg har derfor måttet nøye meg med å se på utlysningsvilkårene og det rettslige grunnlaget for myndighetenes vurderinger, slik jeg har gjort i fremstillingen ovenfor. Med de merknader jeg har gitt om forståelsen av regelverket, har jeg funnet å kunne la saken bero med den redegjørelsen Kulturdepartementet har gitt.»