Avisen Vårt Land ba om innsyn i «[k]ontrakt mellom Kirkerådet og Forlagshuset [X] om tjenestekonsesjonskontrakt vedrørende forlagsretten til utgivelse av bøker relatert til arbeidet med å reformere gudstjenestelivet i Den norske kirke». Kontrakten ble inngått i mai 2008.
Kirkerådet avslo avisens innsynskrav, og viste til offentlighetsloven 19. mai 2006 nr. 16 § 13 første ledd, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 13 første ledd nr. 2), og offentlighetsloven § 23 første ledd.
Vårt Land klaget saken inn for ombudsmannen. Det ble vist til at avisen hadde bedt om en fornyet vurdering uten å få svar. Vårt Land anførte at offentlighetsloven § 23 første ledd ikke kunne gi hjemmel til å unnta kontrakten fra offentlighet og viste til at anbudet var tildelt og kontrakten undertegnet. Det eksisterte dermed ikke lenger «noen beskyttelsesverdig forhandlingsposisjon». Når det gjaldt Kirkerådets henvisning til taushetsplikt ble det vist til Justisdepartementets Rettleiar til offentleglova og en uttalelse fra ombudsmannen som Vårt Land mente talte for offentliggjøring av kontrakten. Det ble fremhevet at det sentrale vilkåret for at det foreligger taushetsplikt er at det må være av «konkurransemessig betydning» å holde opplysningene hemmelige. Avisen anførte at forvaltningen ofte går for langt i å definere hva som er taushetsbelagte opplysninger, og at det uansett neppe var hjemmel for å unnta hele kontrakten.
Etter at saken var tatt opp med ombudsmannen, kom Kirkerådet med en ny vurdering av innsynsspørsmålet. Avslaget ble opprettholdt og det ble særlig vist til at kontrakten omhandlet «gudstjenestereformen som ennå ikke er vedtatt eller gjennomført» og at det ble ansett som uheldig at «offentligheten på nåværende stadium får kjennskap til innholdet i inngåtte kontrakter, som avhengig av den fremtidige situasjon eventuelt må endres eller reforhandles på grunn av utsettelser/endrede behov».
Sakens dokumenter ble innhentet fra Kirkerådet og det ble bestemt å ta innsynsspørsmålet opp til nærmere undersøkelse. Rådet ble deretter bedt om å utdype og konkretisere hvilke mulige skadevirkninger offentliggjøring ville påføre avtaleparten, jf. taushetspliktreglene i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Sett hen til Kirkerådets henvisning til offentlighetsloven § 23 første ledd som hjemmel, ble det også bedt om en nærmere konkretisering av hvilke skadevirkninger offentliggjøring ville ha for Kirkerådet. Avslutningsvis ble det vist til at både offentlighetsloven § 13 jf. forvaltningsloven § 13 og offentlighetsloven § 23 hjemler unntak for opplysningerog ikke hele dokumenter. Det ble derfor bedt opplyst om Kirkerådet hadde vurdert å gi innsyn i deler av dokumentet.
I svaret til ombudsmannen opplyste Kirkerådet at det etter en fornyet vurdering hadde funnet å kunne gi delvis innsyn i kontrakten. Pristilbudet ble imidlertid fortsatt unntatt, og det ble vist til «forvaltningsloven § 13» som hjemmel. Av avtalen fremgikk det at opplagstall for de ulike liturgiske bøkene skulle bestemmes senere og at eventuelle forsinkelser i forbindelse med reformarbeidet kunne medføre behov for reforhandling av prisene. Videre var det i kontrakten tatt forbehold om endringer i bøkenes volum, omfang og opplag. Vårt Land opprettholdt klagen på avslag om innsyn i pristilbudet, og Kirkerådet ble følgelig bedt om å redegjøre nærmere for hjemmelen for å nekte innsyn jf. ombudsmannens tidligere spørsmål om dette.
Kirkerådet opplyste i svaret til ombudsmannen at Kirken fikk en ny salmebok i 1985 med et tillegg i 1997. Den gang ble bøkene utgitt uten konkurranse om forlagskontrakten. Når Kirken nå skulle utgi nye bibeltekster og liturgiske bøker, herunder salmebok, ble forlagskontrakten lagt ut på anbud, og det ble inngitt to tilbud. Det var opprinnelig planlagt utgivelse av to salmebøker, en hovedbok og et tillegg, men Kirkerådet hadde nylig fattet et «foreløpig prinsippvedtak om utgivelse av en salmebok». Forslag skulle legges frem for Kirkemøtet i 2012 for endelig vedtak. Videre ble det opplyst at de liturgiske bøkene først ville bli trykket om 3-6 år fordi den nye liturgien skal fungere som prøveordning de første årene og «dette innebærer at endelig prissetting ikke kan skje før endelig vedtak om liturgiske bøker er gjort».
Når det gjaldt de rettslige spørsmålene, anførte Kirkerådet at det er «fast praksis at enhetspris faller inn under denne bestemmelsen [fvl. §13] mens prisen på totalanbudet er offentlig». Det ble vist til KOFA sak 2006/27 med etterfølgende praksis, og anført at det i dette tilfellet bare foreligger enhetspriser og ingen totalpris, «da den vil avhenge av det totalt antall solgte bøker». Grunnlaget for å unnta enhetsprisene var «for å skjerme menighetene fra å måtte betale en høyere pris enn nødvendig». Ettersom utfallet av prosessen ikke var klart og markedet for denne typen utgivelser så lite, mente Kirkerådet at det ville «medføre betydelig skade overfor både Kirkerådet og ikke minst menighetene hvis detaljene i pristilbudet ble kjent i markedet». Ved innhenting av tilbud neste gang ville offentliggjøring kunne «medføre betydelig høyere pris». Avslutningsvis ble det opplyst at forlagshuset så på prisbestemmelsene som forretningshemmeligheter og at de ikke ønsket offentliggjøring. De mente en offentliggjøring også ville «gi andre i bransjen innsikt i hvordan forlaget priser sine tjenester og det før de endelige prisene er fastsatt».
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«Spørsmålet er om opplysninger om pristilbud for trykking av liturgiske bøker i avtalen mellom Kirkerådet og forlagshuset X er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om næringsopplysninger.
Bestemmelsens første ledd lyder som følger:
«Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om:
1) noens personlige forhold, eller
2) tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.»
Jeg finner det ikke tvilsomt at opplysningene om prisene gjelder «drifts- og forretningsforhold» som i utgangspunktet kan omfattes av bestemmelsen om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det avgjørende kriteriet for om opplysninger er underlagt taushetsplikt etter bestemmelsen, er kravet om at det må være av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde» opplysningene «av hensyn til den opplysningene angår».
Kirkerådet mener offentliggjøring kan skade Kirkerådet og menighetene ved at de ved neste anbudskonkurranse vil måtte betale en høyere pris for trykking enn nødvendig. Argumenter knyttet til Kirkerådets behov er ikke relevante for spørsmålet om forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 kommer til anvendelse. Vurderingen av om hemmelighold er av konkurransemessig betydning gjelder for «den opplysningene angår», i dette tilfellet forlagshuset X.
Rådet har opplyst at forlaget motsetter seg offentliggjøring. Dette fordi en «offentliggjøring av prisene vil også gi andre i bransjen innsikt i hvordan forlaget priser sine tjenester og det før de endelige prisene er fastsatt».
I sak 2009/1960 uttalte jeg følgende om utgangspunktet for vurderingen av om det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde en opplysning:
«Vilkåret om at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der en offentliggjøring av opplysningen vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for den som har krav på hemmelighold, se for eksempel uttalelse 4. april 2009 fra Justisdepartementets lovavdeling (JDLOV-2008-7049). Slike skadevirkninger kan for eksempel inntre dersom en konkurrent kan bruke den aktuelle opplysningen i egen virksomhet, for eksempel i egne salgs- eller produksjonsplaner. Det er ikke noe krav at andre kan bruke opplysningene på tilsvarende måte i egen næringsvirksomhet, det er nok at opplysningene etter sin art kan ha skadevirkninger, se Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave 2006, side 255. Kravet om at det er offentliggjøringen som må kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for den opplysningen gjelder, tilsier at det ikke er taushetsplikt for opplysninger som er tilgjengelig eller alminnelig kjent andre steder. Dette følger også av ordlyden, ved at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen, jf. for så vidt også begrensningen i taushetsplikten i § 13 a nr. 3. Videre må det være en årsakssammenheng mellom offentliggjøringen og risikoen for et konkret økonomisk tap eller en redusert gevinst. Skadevirkninger som uansett ville inntruffet på grunn av ytre omstendigheter vil derfor normalt ikke kunne begrunne taushetsplikt, jf. JDLOV-2008-7049.
Formålet med reglene om taushetsplikt for næringsopplysinger er ikke å beskytte næringsvirksomhet mot enhver form for konkurranse eller mot offentliggjøring av alle opplysninger som kan ha uheldige eller ubehagelige konsekvenser for vedkommende virksomhet. Det må derfor avgrenses mot mindre sensitive næringsopplysninger, som altså ikke vil være omfattet av taushetsplikten. I tolkingen og anvendelsen av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, må det også ses hen til offentlighetsprinsippet, slik dette er kommet til uttrykk i Grunnloven § 100 femte ledd og offentlighetsloven § 3. Avtaler som det offentlige inngår med private virksomheter om kjøp av varer og tjenester innebærer bruk av offentlige midler, og det er generelt en offentlig interesse knyttet til opplysninger om slike avtaler. Der avtalene gjelder spørsmål av allmenn interesse, må dessuten private næringsvirksomheter i «vid utstrekning tåle å havne i offentlighetens søkelys», se JDLOV-1997-12176.»
Denne saken gjelder innsyn i det konkrete pristilbudet for en tjenestekonsesjonskontrakt om forlagsretten til utgivelse av bøker relatert til arbeidet med å reformere gudstjenestelivet i Den norske kirke. Kontrakten ble inngått i mai 2008. En forutsetning for at opplysninger skal kunne holdes hemmelige, også etter at avtalen er inngått, er at det er tale om opplysninger som er relevante også ved senere konkurranser, se JDLOV-2008-7049.
Spørsmålet om det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde pristilbudet vil bero på en vurdering av flere konkrete forhold.
Som Kirkerådet har påpekt, har klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA) i flere saker, blant annet i sak KOFA-2007-20, lagt til grunn at enhetspriser vil kunne være slike opplysninger som kan unntas med hjemmel i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Dette i motsetning til tilbudets totalpris som «av hensyn til etterprøvbarheten, normalt ikke regnes som en forretningshemmelighet». I sak 2009/1960 ga jeg uttrykk for at:
«enhetspriser i motsetning til tilbudsprisen, [vil] kunne avsløre for eksempel hvilke rabatter som er gitt, hvordan vinneranbudet er satt sammen og andre strategiske forhold som leverandøren har konkurransemessig behov for å hemmeligholde, se for eksempel kjennelse 19. september 2008 fra Frostating lagmannsrett (LF-2008- 82111). Dersom enhetsprisen først er egnet til å avsløre slike forretningsmessige forhold, antar jeg at disse opplysningene også vil være relevante ved senere konkurranser eller overfor andre potensielle kjøpere, med mindre opplysningene er alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder.
Den tiden som er gått vil imidlertid kunne føre til at opplysninger om enhetspriser ikke lenger etter sin art kan nyttiggjøres på en måte som kan føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for virksomheten. Dersom enhetsprisen gjelder produkter på et marked i hyppig endring, vil nok det kunne tale for at opplysningen ikke anses underlagt taushetsplikt. På den annen side må man her se hen til i hvilken grad offentliggjøring av enhetspris er egnet til å avsløre strategiske forhold som vil kunne utnyttes av andre, også på et senere tidspunkt. Jo lengre tid som er gått, jo mindre grunn er det likevel til å holde opplysningen hemmelig. Dessuten vil allmennhetens behov for innsyn i disponeringen av offentlige midler ha betydning i vurderingen av taushetspliktspørsmålet.»
I dette tilfelle har det gått noe over to år siden kontraktsinngåelsen. Isolert sett trekker dette i retning av at den konkurransemessige betydningen av pristilbudet har avtatt siden kontraktsinngåelsen. Jo lengre tid som går fra pristilbudet ble gitt, jo mindre sannsynlig vil det være at konkurrenter kan bruke pristilbudet i egen prissetting ved andre kontrakter. Som nevnt vil det imidlertid ha betydning om prisen gjelder et produkt eller en tjeneste som er utsatt for prissvingninger. Slik saken er opplyst har jeg ikke tilstrekkelig kunnskap om prisendringer i forlagsbransjen til å kunne uttale noe konkret om dette.
Videre vil det være relevant hvor unikt det aktuelle pristilbudet er. Hvis det konkrete pristilbudet må anses å være «skreddersydd», basert på særegne kriterier fra oppdragsgivere, vil det generelt være mindre grunn til å holde pristilbudet hemmelig, fordi det da er liten grunn til å tro at konkurrenter vil kunne dra nytte av opplysningen om prissetting ved inngåelsen av andre kontrakter. Etter min oppfatning er det mye som taler for at avtalen og pristilbudet mellom Kirkerådet og forlagshuset X er en slik unik kontrakt. Dette synes også å være bekreftet av Kirkerådet, som har vist til at de kun mottok to tilbud på utgivelse, og at dette muligens skyldes «krav til utformingen og størrelsen på opplaget for slike bøker». Avtalens særegenhet trekker derfor etter mitt syn i retning av at offentliggjøring av dette konkrete pristilbudet ikke vil ha konkurransemessig betydning for forlaget.
Heller ikke hensynet til senere, tilsvarende, anbudsrunder med Kirkerådet taler for at det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde pristilbudet. Redegjørelsen fra Kirkerådet viser at det går lang tid mellom hver gang det er aktuelt å inngå forlagskontrakter av denne typen. Gjennomføringen av den allerede inngåtte kontrakten ligger også langt frem i tid, jf. det som er uttalt om forsinkelsene i gudstjenestereformen. Det er derfor lite sannsynlig at pristilbudet som ble gitt i 2008 vil kunne utnyttes av eventuelle konkurrenter neste gang denne typen kontrakt skal inngås.
Som nevnt i de tidligere uttalelsene, vil hensynet til allmennhetens behov for kontroll og etterprøvbarhet også være av betydning. Det faktum at kontrakten ikke har noen total kostnadsramme som offentligheten kan få innsyn i, er et moment som taler for offentliggjøring av enhetsprisene.
Kirkerådet har i sin redegjørelse hit ikke konkretisert hvilken konkurransemessig betydning det vil ha for forlagshuset X dersom prisopplysningene blir offentliggjort. Det er kun vist til at offentliggjøring vil gi konkurrenter innsikt i hvordan forlaget priser sine tjenester. Dette argumentet er generelt, og i lys av drøftelsene ovenfor kan jeg vanskelig se at argumentet alene kan begrunne hemmelighold.
Det foreligger etter dette «begrunnet tvil til forhold av betydning for saken» jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd. Jeg ber Kirkerådet om å vurdere innsynsspørsmålet på nytt, og at man ved den nye vurderingen tar hensyn til mitt syn på de rettslige spørsmålene i saken.»