A klaget til ombudsmannen over en avgjørelse fra Helsetilsynet i Hordaland som konkluderte med at en navngitt lege ved B distriktspsykiatriske senter ikke hadde brutt sine plikter etter helselovgivningen i forbindelse med oversendelse av As pasientjournal til Den norske legeforenings råd for legeetikk. I avgjørelsen la Helsetilsynet til grunn at klagen A fremmet for rådet måtte oppfattes som et stilltiende samtykke til at pasientjournalen hennes kunne oversendes dit.
På bakgrunn av klagen og saksdokumentene innhentet fra Helsetilsynet i Hordaland ble Helsetilsynet bedt om å begrunne og redegjøre nærmere for grunnlaget for konklusjonen om at A stilltiende måtte anses å ha samtykket til oversendelsen av journalen. Helsetilsynet ble blant annet bedt om å kommentere betydningen av at oversendelsen ikke ble foretatt i forbindelse med helsehjelp og det ble stilt spørsmål om det da må kreves større klarhet/visshet omkring samtykket. Videre ble det stilt spørsmål om hvilken betydning opplysningenes art kan ha for vurderingen av om samtykke kan presumeres å foreligge. Tilsynet ble også bedt om å kommentere hvordan muligheten for å innhente uttrykkelig samtykke var vurdert og om det i vurderingen var tatt i betraktning at hensynet til kontradiksjon for det involverte helsepersonellet kunne ha vært ivaretatt på en annen måte enn ved å sende over hele pasientjournalen.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Stilltiende samtykke
Det følger av helsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64 § 21 at helsepersonell «skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell». Helsepersonells taushetsplikt er et grunnleggende prinsipp og en sentral forutsetning for et godt tillitsforhold mellom pasienten og den som yter helsetjenester. Taushetsplikten har også en viktig side til pasientens personvern.
Samtykke innebærer et unntak fra taushetsplikten, jf. helsepersonelloven § 22. I denne saken foreligger det ikke noe uttrykkelig samtykke fra pasienten. Det er imidlertid lagt til grunn at et samtykke etter omstendighetene også kan være stilltiende. Spørsmålet er om det foreligger et stilltiende samtykke fra A og om dette omfatter oversendelse av hennes komplette journal til en privat instans.
I Kjønstad, Helserett (2. utgave 2007), s. 292 heter det om stilltiende samtykke at det må «framgå klart av pasientens uttalelser og/eller atferd at helsearbeideren kan bringe opplysninger videre». I Molven, Helse og jus (6. utgave 2009), s. 171 fremgår det videre:
«Med stilltiende samtykke siktes det til at det f eks nikkes til et forslag, eller at det via pasientenes adferd på annen måte kommer fram hva de mener; de innretter seg f eks etter det de blir bedt om».
Av Helsetilsynets avgjørelse 30. juni 2008 fremgår det blant annet at As klage til Rådet for legeetikk «må oppfattes på den måten at den innebærer at pasienten gir legen samtykke til å gi nødvendige opplysninger om pasienten, ettersom legen må ha anledning til å uttale seg for at saken skal bli tilstrekkelig opplyst». I svaret hit uttales det videre at:
«når en pasient klager en lege inn for Rådet for legeetikk må en forutsette at pasienten er innforstått med at legen må gis anledning til i tilstrekkelig grad å forsvare seg mot anklagene, herunder å gi de opplysningene som er nødvendige for dette».
Jeg er enig i at det er relevant i vurderingen av spørsmålet om samtykke at A faktisk fremmet en klage til Rådet for legeetikk. A måtte da også normalt regne med at det innklagede helsepersonellet fikk anledning til å imøtegå innholdet i klagen, noe som også rådet ga muligheten til da det ba om «uttalelse» til klagen. Jeg er også enig i at det som konkret fremgår av klagen til rådet er relevant for tolkningen av innholdet i samtykket.
Helsetilsynet har i svaret hit også uttalt:
«Rådet for legeetikk er en privat instans og har ikke nødvendigvis de samme krav til kontradiksjon som tilsynsmyndigheten. En hensiktsmessig behandling av en klage i Rådet for legeetikk forutsetter likevel, slik vi ser det, at hensynet til kontradiksjon i rimelig grad er ivaretatt også i denne sammenhengen. Anførslene fra klager er alvorlige og av omfattende karakter. Slik vi ser det, var det ut fra anførslenes karakter nødvendig å oversende kopi av pasientjournalen, for at hensynet til kontradiksjon skulle være tilstrekkelig ivaretatt».
Hensynet til kontradiksjon ivaretar partenes behov for å imøtegå blant annet alvorlige anførsler. Det er i seg selv viktig. Dersom en som har fremmet en klage og bedt om en vurdering ikke samtykker i at konkrete forhold blir belyst med for eksempel opplysninger fra pasientjournal, vil dette etter omstendighetene kunne vanskeliggjøre kontradiksjonen og føre til at organet som skal behandle klagen ikke får tilstrekkelig grunnlag til å kunne ta stilling til saken. Selv om hensynet til kontradiksjon er viktig i saksbehandlingen, kan jeg likevel ikke se at hensynet har noen direkte betydning i den konkrete vurderingen av spørsmålet om A stilltiende samtykket til å oversende journalen.
På spørsmålet herfra om hvilken betydning innholdet i pasientjournalen (opplysningenes art) har for at samtykke skal kunne presumeres, uttaler Helsetilsynet blant annet:
«Selv om opplysningenes art tilsa at også legen viste stor årvåkenhet omkring dette spørsmålet, kan vi likevel ikke se at dette er avgjørende for spørsmålet om hvorvidt man måtte kunne presumere samtykke».
Jeg er enig i at innholdet ikke kan sies å ha avgjørende betydning for spørsmålet om det forelå et samtykke eller ikke. Innholdet kan imidlertid være av en slik art at det gir grunn for helsepersonellet til å være særskilt oppmerksom på spørsmålet om det foreligger samtykke til utlevering, slik Helsetilsynet også er inne på. Pasientjournalen gjaldt i dette tilfellet opplysninger fra behandling ved distriktspsykiatrisk senter og inneholdt dermed formodentlig meget sensitive opplysninger. Dette taler for at den aktuelle legen som oversendte journalen måtte være særskilt oppmerksom på om det var gitt samtykke eller ikke, og ikke uten videre kunne legge til grunn at det var tilfellet.
Uten andre holdepunkter enn As klage til Rådet for legeetikk og innholdet i klagen, har jeg vanskelig for å se at det er grunnlag for å konkludere med at det forelå et stilltiende samtykke til oversendelse av hele hennes pasientjournal. A måtte på bakgrunn av klagen til rådet være forberedt på at helsepersonellet fikk anledning til å uttale seg og imøtegå hennes anførsler, men det er ikke holdepunkter for å innfortolke et samtykke fra henne til en oversendelse av hennes komplette pasientjournal fra den aktuelle perioden. Det er i denne forbindelse grunn til å peke på at det å avgi en uttalelse i en kontradiktorisk prosess er noe ganske annet enn å oversende journalutskrifter i sin ubearbeidede form.
2. Spørsmålet om hvem som er nærmest til å innhente uttrykkelig samtykke
Helsetilsynet i Hordaland anser Rådet for legeetikk som «nærmest til å vurdere om det var nødvendig å innhente eksplisitt samtykke» fra pasienten. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å innta dette standpunktet, som til en viss grad synes å ha vært styrende i Helsetilsynets vurderinger.
Det fremgår av helsepersonelloven § 21 at helsepersonellet skal «hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold» m.v. Helsepersonellet har således et selvstendig ansvar for å forsikre seg om at forutsetningene for å gi ut opplysninger, som vedkommende er i besittelse av i egenskap av å være helsepersonell, er tilstede. Selv om Rådet for legeetikk skulle behandle klagen og i den forbindelse ba om en «uttalelse», kan ikke dette frita legen fra ansvaret. Slik saken er opplyst, synes heller ikke legen på noen måte å ha blitt forledet til å tro at det forelå et eksplisitt samtykke til utlevering av journalen.
I forlengelsen av uttalelser om rådets ansvar uttaler Helsetilsynet at det «beste ville ha vært om også legen vurderte om det forelå eksplisitt samtykke» fra A før pasientjournalen ble oversendt. Jeg slutter meg til dette. Et uttrykkelig samtykke vil sikre at pasienten får mulighet til å overveie virkningene av samtykket.
3. Konklusjon
Ved å klage til Rådet for legeetikk må pasienten stilltiende anses å ha samtykket i at det innklagede helsepersonellet gjennom en uttalelse kan komme med sitt syn på de forholdene som tas opp av pasienten. En klage til rådet kan derimot ikke i seg selv anses som et samtykke til at helsepersonellet helt eller delvis kan oversende pasientens journal som sådan. Det må foreligge et særskilt grunnlag, som fortrinnsvis er nedfelt skriftlig, for at helsepersonellet skal kunne legge til grunn at pasienten har samtykket til oversendelse av journalen. Slik saken er opplyst, kan jeg ikke se at det foreligger slike holdepunkter i denne saken.
På bakgrunn av ovennevnte ber jeg om at Helsetilsynet i Hordaland behandler As sak på nytt. Jeg ber om å bli holdt orientert om Helsetilsynets videre behandling av saken.»
Helsetilsynet i Hordaland vurderte deretter saken på nytt og kom til at legen opptrådte i strid med taushetspliktbestemmelsene i helsepersonelloven § 21 da hun oversendte kopi av hele pasientjournalen til Rådet for legeetikk. Tilsynet fant imidlertid ikke grunn til å be Statens helsetilsyn vurdere om det var grunnlag for å gi legen en advarsel, jf. helsepersonelloven § 56. Ombudsmannen tok tilsynets nye vurdering til etterretning.
På bakgrunn av saken tok Helsetilsynet i eget brev til Rådet for legeetikk opp spørsmålet om behov for klarere rutiner for avklaring av taushetspliktspørsmål i saker som bringes inn for rådet. Rådet for legeetikk redegjorde i sitt svarbrev til Helsetilsynet i Hordaland og ombudsmannen for de rutiner som følges av rådet på dette området. Det fremgikk av redegjørelsen at rådet på bakgrunn av blant annet den aktuelle saken hadde endret sine formuleringer om taushetsplikt i standardbrevet som sendes til leger i forbindelse med klagesaker. Reglementet for Rådet for legeetikk var også endret for å presisere legenes ansvar for å overholde taushetsplikten i forbindelse med saker som behandles av rådet. Ombudsmannen tok også dette til etterretning.