Etter å ha sittet varetektsfengslet i tre måneder i et norsk fengsel, ble A, som er borger av X, innvilget besøk fra sin mor og samboer med glassvegg som kontrolltiltak. Hans advokat påklaget vedtaket og pekte bl.a. på at vedtaket om bruk av glassvegg ikke var begrunnet.
Fengselet opprettholdt sitt vedtak og viste i begrunnelsen til at de «besøkendes vandel ikke lar seg kontrollere» fordi det var tale om utenlandske borgere bosatt i X. Det fremgikk videre at påsyn som kontrolltiltak ikke ble ansett tilstrekkelig.
Advokaten kom med tilleggsmerknader, hvorpå fengselet på nytt opprettholdt beslutningen om glassvegg som kontrolltiltak. I brevet het det bl.a. følgende:
«For å kunne ta stilling til om det er sikkerhetsmessig forsvarlig å tillate besøk uten glassvegg, må en kunne sjekke den besøkendes vandel hos politiet. Når dette ikke lar seg gjøre, f.eks. dersom den besøkende er utlending som ikke har oppholdt seg i Norge i tilstrekkelig tid til at vandelen kan la seg sjekke hos norsk politi, kan da heller ikke besøk tillates uten kontroll i form av glassvegg.»
Klagen over fengselets vedtak ble avslått av Kriminalomsorgen region sørvest, som ga følgende begrunnelse:
«Det følger av straffegjennomføringsloven § 31 at besøk i fengsel med høy sikkerhet som hovedregel skal kontrolleres. Det foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle hvor både forhold på den innsattes side og forhold ved den besøkende har betydning for hvilket kontrolltiltak som anses sikkerhetsmessig forsvarlig. Også narkotikasituasjonen i fengselet vektlegges i denne vurderingen.
Regiondirektøren har ved avgjørelsen lagt vekt på narkotikasituasjonen i fengselet og faren for innsmugling.
Innsatte er varetektsfengslet for bl.a. grov narkotikaforbrytelse. På denne bakgrunn og det forhold at det ikke lar seg gjøre å undersøke vandelen til … mor og samboer som bor i X finner regiondirektøren at … vedtaket om glassvegg ved besøk i dette tilfelle opprettholdes.»
På vegne av A ble det klaget hit over regionens vedtak. Det ble anført at kontroll i dette tilfellet var i strid med straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 § 31 og at valget av glassvegg som kontrolltiltak uansett måtte være i strid med bestemmelsen. Videre ble det anført at vedtaket var i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) 4. november 1950 artikkel 8 første ledd, jf. annet ledd, om retten til privatliv.
Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter, ble det besluttet å undersøke saken nærmere. I brev herfra ble Kriminalomsorgen region sørvest bedt om å gi en nærmere beskrivelse av narkotikasituasjonen i fengselet. Regionen ble også bedt om å redegjøre for hvorvidt det foretas en løpende vurdering av narkotikasituasjonen og om eventuelle endringer i denne vil påvirke innsattes mulighet til å bli innvilget besøk uten kontrolltiltak eller med tiltak som er mindre inngripende enn glassvegg. Videre ble regionen bedt om å redegjøre for bakgrunnen for utsagnene om at vandelen til utenlandske statsborgere ikke kan kontrolleres. Det ble stilt spørsmål om dette er tilfellet for utlendinger av alle nasjonaliteter, og eventuelt hvilke undersøkelser som gjøres for å undersøke om vandelen til den aktuelle utlendingen kan kontrolleres. Regionen ble også bedt om å opplyse hva som var gjort for å undersøke de utenlandske besøkendes vandel i dette konkrete tilfellet. Til slutt ble regionen bedt om å redegjøre nærmere for i hvilken grad det var vurdert om andre kontrolltiltak, for eksempel påsyn eller forbud mot kontakt mellom den innsatte og de besøkende, kunne ha vært tilstrekkelig for å ivareta kontrollhensynet.
I sitt svarbrev opplyste regionen at narkotikasituasjonen «til enhver tid er slik at en i forhold til besøk til innsatte med narkotikalovbrudd i doms- eller varetektsgrunnlag, praktiserer en utvidet aktsomhetsnorm». På bakgrunn av «omfanget av siktelsen» i denne saken, anførte regionen at det «kan foreligge innsmuglingsfare». Om muligheten til å kontrollere vandelen til utenlandske statsborgere og hvilke undersøkelser som ble gjort i dette tilfellet, skrev regionen:
«Måten man kan kontrollere vandelen til utenlandske statsborgere på er å gjøre henvendelse til det stedlige politi, i dette tilfellet X. I dette tilfellet har fengselet av språklige hensyn og fordi anstalten ikke visste hvor og hvordan henvendelsen skulle rettes, ikke gjort nærmere undersøkelser. Imidlertid opplyser fengselet at de nå har henvendt seg til ambassaden i … for å få klarlagt om den kan være behjelpelig med å fremskaffe slike opplysninger. Regiondirektøren har gjennom henvendelse til norsk politi heller ikke lykkes med å få opplysninger om de besøkendes vandel.»
Regionen opplyste at fengselet ikke hadde vurdert om andre tiltak kunne ha vært tilstrekkelig for å ivareta kontrollhensynet. Det ble vist til at det ikke var gjennomført besøk av samboer og mor og at «man har da heller ikke fått noe inntrykk av disse som har gitt grunnlag for å vurdere andre kontrolltiltak». I forhold til EMK artikkel 8 første ledd, jf. annet ledd, hevdet regionen at «avgjørelsen er i ‘samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn’ for bl.a. å forebygge kriminalitet». Videre het det bl.a.:
«Når det gjelder forbudet mot diskriminering viser regiondirektøren til at det foretas en konkret vurdering både av alle utenlandske statsborgere og nordmenn. Det avgjørende er hvorvidt det er en innsmuglingsfare, ikke om man er norsk eller utenlandsk statsborger. Her ser man også på hvilke type lovbrudd innsatte er siktet eller dømt for og omfanget av forholdene.»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det følger av straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 § 31 annet ledd at besøk i fengsel med høyt sikkerhetsnivå som utgangspunkt skal kontrolleres, men at «kontroll kan unnlates dersom sikkerhetsmessige grunner ikke taler mot det». Etter § 31 tredje ledd første punktum kan kontroll under besøk blant annet skje «ved påsyn av tilsatt under besøket, ved overhøring av samtale, ved bruk av glassvegg eller ved å forby fysisk kontakt mellom innsatte og den besøkende». Det følger av fjerde punktum at det ikke skal iverksettes strengere kontrolltiltak enn nødvendig.
Bruk av kontrolltiltak ved besøk er nærmere regulert i Kriminalomsorgens sentrale forvaltnings retningslinjer til straffegjennomføringsloven m.v. punkt 3.34. Etter retningslinjene kan besøkskontroll i fengsel med høyt sikkerhetsnivå iverksettes «generelt av sikkerhetsmessige grunner, herunder for å forebygge straffbart forhold eller ureglementert atferd, uten konkret begrunnelse i det enkelte tilfellet». Det skal likevel alltid vurderes om det kan gis adgang til ukontrollert besøk fordi sikkerhetsmessige forhold ikke taler mot. Kontroll kan unnlates der det ikke foreligger «grunn til å mistenke innsatte eller den besøkende for mulige ulovligheter» og der «situasjonen i fengselet ikke nødvendiggjør kontroll». I den konkrete vurderingen vektlegges «narkotikasituasjonen i fengslet, fangesammensetningen, foreliggende opplysninger om innsatte og den besøkende, samt opplysningene ellers». Kontrolltiltak må være saklig begrunnet og ikke mer omfattende enn formålet tilsier. Fengselet må begrunne hvorfor et konkret tiltak anses nødvendig.
Bruk av glassvegg kan benyttes «når det anses nødvendig for å hindre fysisk kontakt på grunn av faren for overlevering av gjenstander, herunder beskjeder og narkotika», og særlig «i tilfeller der det foreligger opplysninger som indikerer at det kan skje forsøk på ulovlig innsmugling av gjenstander osv. ved et konkret besøk, eller i tilfeller hvor forholdene i fengselet tilsier at det må være en generell, effektiv og omfattende kontroll for å forhindre for eksempel innsmugling av narkotika».
Det følger av dette at kontrolltiltak som hovedregel skal benyttes ved besøk i fengsel med høyt sikkerhetsnivå, men at kriminalomsorgen har en skjønnsmessig adgang til å beslutte å la være «dersom sikkerhetsmessige grunner ikke taler mot det».
«Sikkerhetsmessige grunner» er et vidt begrep som må anses å gi kriminalomsorgen en vid adgang til å anvende kontrolltiltak uten konkret begrunnelse i det enkelte tilfellet, for å forebygge straffbart forhold eller ureglementert atferd m.v., jf. retningslinjene pkt. 3.34. På bakgrunn av dette synes det ikke å være grunnlag for å rette innvendinger mot fengselets vurdering av at narkotikasituasjonen «til enhver tid er slik at en i forhold til besøk til innsatte med narkotikalovbrudd i doms- eller varetektsgrunnlag, praktiserer en utvidet aktsomhetsnorm». Den unntaksadgangen som fremgår av ordlyden tilsier imidlertid at kriminalomsorgen i hvert enkelt tilfelle har plikt til å foreta en konkret vurdering av om sikkerhetsmessige grunner tilsier at kontroll kan unnlates.
Ved valg av kontrolltiltak gjelder strengere krav til vurdering og begrunnelse. Ifølge retningslinjene må kontrolltiltak «være saklig begrunnet og ikke mer omfattende enn formålet tilsier». Dette tilsier at fengselet ikke kan ta i bruk et strengere kontrolltiltak dersom et mildere tiltak må antas å være tilstrekkelig for å ivareta kontrollhensynet. Fengselet må videre «begrunne hvorfor et konkret tiltak anses nødvendig». Samlet sett medfører dette at kriminalomsorgen har plikt til å vurdere om andre og mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelig for å ivareta kontrollhensynet. Regionen har opplyst at fengselet ikke har vurdert dette, og det fremgår heller ikke eksplisitt av regionens vedtak at dette er vurdert. Dette utgjør en klar mangel ved vedtakene.
Kriminalomsorgen region sørvest har «lagt vekt på narkotikasituasjonen i fengselet og faren for innsmugling», samt at innsatte er varetektsfengslet mistenkt for blant annet grov narkotikaforbrytelse. Videre fremheves det forhold at det ikke lar seg gjøre å undersøke vandelen til hans mor og samboer fordi de bor i X.
EMK artikkel 8 første ledd, jf. annet ledd, beskytter borgerne mot inngrep i retten til respekt for privat- og familieliv «unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn» for blant annet å forebygge kriminalitet. Videre oppstiller EMK artikkel 14 et forbud mot diskriminering blant annet på grunnlag av nasjonal opprinnelse i utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i konvensjonen. Den Europeiske menneskerettsdomstolen har lagt til grunn at forskjellsbehandling vil være diskriminerende dersom den ikke har en saklig og rimelig begrunnelse. Videre kreves det at forskjellsbehandlingen må forfølge et legitimt formål og være forholdsmessig, jf. avgjørelse 23. juli 1968 i sak mot Belgia vedrørende lovene om språkbruk i belgisk utdanning.
Et forbud mot usaklig forskjellsbehandling er også et ulovfestet prinsipp i norsk forvaltningsrett. Ulik behandling av saker fra forvaltningens side er tillatt når forskjellsbehandlingen fremstår som saklig begrunnet, f.eks. ut fra ulikheter i faktum som er relevante i forhold til den lovbestemmelsen som anvendes. Det er først når forvaltningen ikke kan gi noen saklig grunn til forskjellsbehandlingen, at denne innebærer en overskridelse av forvaltningens myndighet, jf. Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett (8. utgave) s. 383.
Det er i seg selv et inngrep i retten til privat- og familieliv å bli satt i fengsel, både for den innsatte og vedkommendes familie. Bruk av kontrolltiltak ved besøk må anses som en ytterligere begrensning i retten til privat- og familieliv under fengselsoppholdet. Jeg har ikke grunnlag for å uttale meg om sikkerhetsmessige grunner i dette tilfellet gjør at glassvegg som kontrolltiltak må anses nødvendig. Det må imidlertid påpekes at vektleggingen av at det ikke lar seg gjøre å undersøke vandelen til de besøkende utgjør en forskjellsbehandling av As mor og samboer i forhold til norske statsborgere og utlendinger som har oppholdt seg tilstrekkelig lenge i Norge til at man kan undersøke vandelen deres hos norsk politi. Spørsmålet er om denne forskjellsbehandlingen har en saklig begrunnelse.
Kriminalomsorgen region sørvest har vist til at fengselet av språklige hensyn og fordi anstalten ikke visste hvordan henvendelsen skulle fremsettes og hvor, ikke gjorde nærmere undersøkelser for å avklare om vandelen til de aktuelle personene lot seg kontrollere. Regionen har opplyst at fengselet, etter henvendelsen herfra, henvendte seg til Den norske ambassaden i … for å få klarlagt om den kan være behjelpelig med å fremskaffe slike opplysninger, uten at dette ga ytterligere avklaring. Regiondirektøren skal heller ikke ha lykkes i å få opplysninger om de besøkendes vandel gjennom henvendelse til norsk politi.
Jeg tar ikke stilling til om en slik forskjellsbehandling som det her er tale om vil være saklig dersom det viser seg å være umulig å få kontrollert utenlandske statsborgeres vandel. Dersom slik vandelskontroll derimot lar seg gjennomføre, må det være klart at denne forskjellsbehandlingen av utenlandske statsborgere mangler saklig begrunnelse og således vil kunne være diskriminerende. Ansvaret for å oppklare spørsmålet om hvorvidt og i hvilken grad kontroll av utenlandske statsborgeres vandel lar seg gjennomføre, og eventuelt for å etablere rutiner for slik vandelskontroll, må ligge på overordnet nivå, i dette tilfellet Kriminalomsorgens sentrale forvaltning. Jeg har derfor i brev dit i dag bedt om at mulighetene for vandelskontroll av utenlandske besøkende undersøkes og at det eventuelt etableres rutiner for fengslenes gjennomføring av slik kontroll.
På grunn av de manglende opplysningene om As mor og samboers vandel, har jeg ikke grunnlag for å si om avgjørelsen om å anvende kontrolltiltak i form av glassvegg i dette tilfellet er diskriminerende eller utgjør usaklig forskjellsbehandling. Selv om kriminalomsorgen i ettertid har gjort enkelte undersøkelser for å undersøke mulighetene for vandelskontroll, var det på tidspunktet for regionens vedtak ikke gjort noen undersøkelser av om de aktuelle personenes vandel lot seg kontrollere. Saken kan derfor ikke sies å ha vært «så godt opplyst som mulig», jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17 første ledd første punktum. Sett i sammenheng med at verken fengselet eller regionen synes å ha vurdert om andre og mindre inngripende tiltak kunne ha vært tilstrekkelig for å ivareta kontrollhensynet jf. ovenfor, har jeg kommet til at det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd siste punktum.
Jeg kjenner ikke til om A fremdeles er underlagt glassvegg som kontrolltiltak ved besøk fra sin mor og samboer. Regionen må vurdere spørsmålet på nytt dersom dette er tilfellet. Dersom det fremkommer informasjon fra Kriminalomsorgens sentrale forvaltning som tilsier at vandelen til utenlandske statsborgere kan kontrolleres, må regionen besørge at slik kontroll foretas.
Jeg ber om å bli holdt orientert om regionens videre oppfølging av saken.»
I et brev samme dag til Kriminalomsorgens sentrale forvaltning skrev ombudsmannen bl.a. følgende:
«Under undersøkelsen av saken har mitt kontor fått opplyst at enkelte fengsler i dag får hjelp av stedlig politi til å kontrollere utenlandske statsborgeres vandel. Det synes imidlertid ikke som det finnes sentrale rutiner eller retningslinjer for om, og eventuelt hvordan, slik vandelskontroll kan gjennomføres. Etter min mening vil en forskjellsbehandling av norske og utenlandske besøkende på grunnlag av manglende mulighet til å kontrollere deres vandel ikke ha saklig begrunnelse, og således kunne være diskriminerende, dersom det viser seg at slik kontroll faktisk er mulig. På denne bakgrunn har jeg funnet grunn til å be KSF om å undersøke kriminalomsorgens mulighet til å kontrollere vandelen til utenlandske statsborgere i deres hjemland. I den grad dette viser seg å være mulig, anmodes KSF om å treffe de nødvendige tiltak med tanke på å gi en nærmere regulering av fengslenes fremgangsmåte i slike saker. Jeg ber om å bli holdt orientert om den videre oppfølgingen av dette.»
Kriminalomsorgens sentrale forvaltning fulgte i første omgang opp anmodningen i brev 25. april 2008 til regionene i kriminalomsorgen, der det ble bedt om å få redegjort for de ulike regionenes praksis på området. I nytt brev til regionene 12. november 2008 konstaterte KSF at praksis ved kontroll av utenlandske statsborgeres vandel i deres hjemland fremstod som lite ensartet. På denne bakgrunn fant KSF grunn til å gi en nærmere regulering av fremgangsmåten for slik kontroll. I brevet het det blant annet følgende:
«Kriminalomsorgens sentrale forvaltning anbefaler at utenlandske statsborgere som søker om å få besøke innsatte i norske fengsler anmodes om å medbringe vandelsattest fra hjemlandet. Dette vil i vesentlig grad kunne lette arbeidet med å sjekke den besøkendes vandel, samtidig som det understrekes at KSF ikke finner grunnlag for å oppstille et generelt krav om at slik attest må medbringes for at besøk kan innvilges.
I en del tilfeller vil det enkelte fengsel selv, gjennom direkte kontakt med andre lands politimyndigheter, få kontrollert den besøkendes vandel. Dersom direkte kontakt med andre lands politimyndigheter ikke fremstår som hensiktsmessig, må stedlig politidistrikt kontaktes for vandelskontroll. Det er viktig at fengselet bringer klarhet i om politiets vandelssjekk kun innebærer norske registre, eller om de også kontakter politimyndighetene i den besøkendes hjemland. Politiet skal alltid anmodes om å foreta vandelskontroll i vedkommendes hjemland, med mindre det synes ubetenkelig å unnlate dette. Det bør avklares i hvilken grad Kripos, eventuelt via Interpol, kan bistå.
Dersom de muligheter som er nevnt over er forsøkt, og det likevel har vist seg umulig å foreta kontroll av den besøkendes vandel, må fengselet vurdere i hvilken grad besøket kan gjennomføres, eventuelt hvilke kontrolltiltak som ansees nødvendige. KSF viser i denne sammenheng til retningslinjer til straffegjennomføringsloven punkt. 3.34 hvor det fremgår at det i forbindelse med innhenting av vandelsopplysninger bør vurderes å innhente faglige vurderinger fra politiet.
Det må foretas en helhetsvurdering hvor den besøkendes relasjon til innsatte tillegges stor vekt. Likeledes er det av betydning om det dreier seg om sporadiske besøk eller besøk av en viss hyppighet. Årsaken til at vandelsattest ikke er medbragt, bør søkes klarlagt. Manglende fremleggelse av vandelsattest vil i noen tilfeller være et moment i vurderingen av om kontrolltiltak er nødvendig.
KSF minner om at det ikke skal iverksettes strengere kontrolltiltak enn nødvendig.»
Det ble videre understreket at det bør fremgå av vedtaket hva som er gjort for å kontrollere vandelen i de tilfellene det ikke lykkes å kontrollere denne.
Ombudsmannen fant etter dette ikke grunn til ytterligere oppfølging overfor Kriminalomsorgens sentrale forvaltning.
Etter at regionen i brev 11. desember 2008 ble minnet om ombudsmannens anmodning om å bli holdt orientert om regionens videre oppfølging av saken, opplyste regionen i brev 13. januar 2009 at klageren først var blitt overført til et fengsel tilhørende en annen region, og deretter til soning i sitt hjemland. Ombudsmannen merket seg at det av regionens brev ikke fremgikk hvordan saken om bruk av glassvegg som kontrolltiltak ved besøk til klageren fra hans mor og samboer hadde vært fulgt opp. Sett på bakgrunn av at klageren var overført til soning i hjemlandet, fant ombudsmannen likevel ikke grunn til å forfølge saken videre.
Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF) opplyste i brev 4. juni 2009 til ombudsmannen og samtlige av kriminalomsorgens regioner at det var foretatt flere endringer i retningslinjene til straffegjennomføringsloven m.v. I punktet om besøk til innsatte var det inntatt en nærmere beskrivelse av den vurderingen som må foretas for å sjekke vandelen til besøkende fra utlandet. KSF hadde også inntatt retningslinjer for den skjønnsutøvelsen som må foretas når det ikke er mulig å skaffe vandelsattest. Bakgrunnen for endringene var uttalelsen i ovennevnte sak.