Fiskeridirektoratet ila A gebyr for overtredelse av laksetildelingsforskriften § 29, jf. akvakulturloven § 30 første ledd, jf. akvakulturreaksjonsforskriften § 11, med tre ganger folketrygdens grunnbeløp (3 G). Etter akvakulturforskriften § 11 kan gebyr som hovedregel ilegges med en, tre, seks eller ti ganger folketrygdens grunnbeløp. Overtredelsen besto i at flytting/endring av oppdrettsanlegget ble gjort før endelig tillatelse forelå.
Etter klage fra A ble saken herfra tatt opp med Fiskeridirektoratet, og i uttalelse 27. juli 2011 ble direktoratet bedt om å behandle utmålingen av gebyret på nytt. Beregningen ble funnet ikke å være i samsvar med regelverket, da det ikke var foretatt konkrete undersøkelser om foretakets fortjeneste ved overtredelsen.
Fiskeridirektoratet behandlet saken på nytt og opprettholdt den tidligere gebyrileggelsen. Det ble vist til at det av forarbeidene til akvakulturloven § 30, jf. Ot.prp. nr. 61 (2004-2005) side 76, fremgår at antatt gevinst ved den aktuelle overtredelsen må bringes på det rene, slik at gebyret i alle fall settes så høyt at overtredelse ikke skal lønne seg. Det er således ikke et krav for å ilegge gebyr, at det har vært fortjeneste.
Videre viste direktoratet til at spørsmålet om fortjeneste i denne saken hadde hatt minimal betydning, selv om det i vedtaket 28. mai 2010 fremgikk at det ble funnet sannsynlig at det hadde vært fortjeneste, slik at laveste gebyrsats av den grunn ikke kunne anvendes. Etter den nye gjennomgangen fastholdt direktoratet at det var sannsynlig at det var oppnådd fortjeneste, men at dette ikke var tilstrekkelig bevist til at det kunne vektlegges ved utmålingen av gebyret.
Ulike momenter av betydning for utmålingen ble deretter gjennomgått av direktoratet. Det ble lagt til grunn at det var utvist forsett, da anlegget ble lagt ut før tillatelse ble gitt, hvilket isolert sett talte for at laveste utmålingsalternativ ikke kunne benyttes. Videre ble det lagt til grunn at det ikke forelå fortjeneste og at forvaltningen ikke hadde hatt kostnader som kunne få betydning.
Om overtredelsens omfang, viste direktoratet til at det er alvorlig å flytte og utvide et anlegg uten nødvendig tillatelse, ettersom nødvendige interesseavveininger ikke er avklart. Det ble vist til at forholdet hadde medført klage fra en av naboene til anlegget, ettersom deler av fortøyningene stengte innseilingen til en havn.
Høyeste utmålingsalternativ var utelukket, da det var gitt tillatelse etter lov om havner og farvann, og det ikke var satt ut fisk. Skyldgrad og overtredelsens omfang og karakter talte for at laveste alternativ ikke kunne anvendes.
Direktoratets nye vedtak ble brakt inn for ombudsmannen i oktober 2011. Det ble vist til at utmålingen av gebyret var i strid med akvakulturloven, når gebyret ble utmålt til tre ganger folketrygdens grunnbeløp, selv om det ble lagt til grunn at det ikke forelå noen fortjeneste. Det ble også vist til at direktoratet ikke hadde vurdert fravær av fortjeneste opp mot betydningen av skyldgrad, og at det måtte få betydning for utmålingen at det ikke forelå fortjeneste, samtidig som overtredelsens omfang ikke var betydelig.
Det ble også anført at Fiskeridirektoratets nye avgjørelse innebar en endring til skade for A, i og med at det pønale elementet måtte anses skjerpet, da det ble lagt til grunn at det ikke hadde vært noen fortjeneste. En slik endring til skade var det ikke anledning til å foreta, lenge etter at overtredelsen hadde funnet sted. I tillegg ble lang saksbehandlingstid tatt opp som en grunn til at gebyret burde vært redusert.
Det ble funnet grunn til å ta saken opp med Fiskeridirektoratet. Fra brevet siteres:
«Sentralt for ombudsmannens vurdering i uttalelsen 27. juli 2011 var ordlyden i akvakulturloven § 30 første ledd og akvakulturreaksjonsforskriften § 11 annet ledd, og forarbeidene til loven. Det ble vist til at etter akvakulturloven § 30 skal gebyret stå i forhold til den fortjeneste som den ansvarlige har hatt ved overtredelsen, og at det etter forskriften § 11 blant annet skal legges vekt på fortjeneste. Det ble også vist til Ot.prp. nr. 61 (2004-05) side 76, der det fremgår at ”[a]ntatt gevinst av det ulovlige forholdet må derfor bringes på det rene og tillegges vekt ved fastsettelsen”.
Ombudsmannen kom til at det harmonerte dårlig med regelverket og forarbeidene at Fiskeridirektoratet verken forsøkte å bringe på det rene den faktiske fortjenesten eller hvilken potensiell fortjeneste det var snakk om. At det var vanskelig å fastslå fortjenesten eksakt, kunne ikke endre på dette forholdet. Selv om den ikke lot seg beregne fullt ut, fremsto resultatet av gebyrileggelsen som vilkårlig, da det ikke forelå noe som kunne gi en pekepinn på i hvilken størrelsesorden det var tale om at fortjenesten befant seg. Det ble også vist til at spørsmålet om fortjenesten måtte sies å ha betydning for bedømmelsen av overtredelsens alvorlighetsgrad.
Etter dette kom ombudsmannen til at utmålingen av gebyret ble foretatt i strid med akvakulturloven § 30 første ledd, jf. akvakulturreaksjonsforskriften § 11. Videre kom ombudsmannen til at det, sett i forhold til spørsmålet om gebyrileggelsens pønale preg, forelå en plikt til å forsøke å bringe på det rene om det hadde vært en gevinst, og størrelsen på denne.
I avgjørelsen 30. september 2011 viste direktoratet til at det av forarbeidene til akvakulturloven § 30 fremgår at formålet med å ta hensyn til oppnådd fortjeneste, er at det ikke skal lønne seg å overtre regelverket. Det er derimot ikke et krav om at fortjeneste er oppnådd, for å kunne ilegge gebyr, men overtredelsesgebyret må settes høyere enn fortjenesten, for å motvirke overtrederen i å oppnå fortjeneste ved ikke å overholde regelverket.
Om den konkrete vurderingen viste direktoratet til at det fant det sannsynlig at A hadde oppnådd fortjeneste, men fant det likevel ikke tilstrekkelig bevist til at det kunne vektlegges ved utmålingen. Når det gjaldt øvrige momenter ved utmålingen, ble det vist til at utøvet forsett, talte for at laveste alternativ ikke kunne benyttes. Likeledes ble det vurdert som alvorlig at flytting og utvidelse av anlegget skjedde uten tillatelse, fordi nødvendige interesseavveininger ikke var avklart. Høyeste alternativ var utelukket i og med at det var gitt tillatelse etter lov om havner og farvann og at det ikke var satt ut fisk. Forvaltningen hadde ikke hatt kostnader ut over det som er vanlig i typen saker, slik at dette momentet ikke fikk betydning.
I motsetning til i vedtaket 28. mai 2010 ble det ved direktoratets nye vurdering sett bort fra at foretaket kan ha hatt fortjeneste ved handlingen. Det ble likevel ikke funnet grunn til å endre størrelsen på overtredelsesgebyret.
Den endrede vurderingen av spørsmålet om fortjeneste, kan sies å forsterke det pønale preget ved gebyrileggelsen. Fortjeneste ble for øvrig vist til som et moment for at laveste gebyrsats ikke kunne benyttes i direktoratets opprinnelige vedtak.
Det bes om direktoratets kommentarer til dette. Videre bes det nærmere utdypet hvorfor fravær av fortjeneste likevel ikke ble funnet å kunne få betydning. Foreligger det for øvrig noen sammenlignbar praksis?»
Fiskeridirektoratet svarte at da det ble foretatt en ny vurdering av utmålingen av gebyret, og sett bort fra at det kunne vært fortjeneste, var vurderingen fortsatt at skyldgraden ved overtredelsen alene utelukket laveste gebyrsats. Sammenholdt med overtredelsens alvor og omfang talte dette for at gebyret ikke kunne nedjusteres til laveste sats. Videre ble det vist til at de skjematiske gebyrsatsene vil romme mange overtredelser, som vil kunne befinne seg i øvre eller nedre del av en sats. Bortfall av ett eller flere momenter i vurderingen, vil derfor ikke nødvendigvis føre til at det skal benyttes en annen sats for den aktuelle overtredelsen, hvilket ble utfallet i denne konkrete saken. Det ble vist til at direktoratets praksis for denne typen saker, hvor en aktør har tatt seg til rette uten nødvendig tillatelse, er en gebyrsats i størrelsesorden 3 i de minst alvorlige sakene og 6 ganger folketrygdens grunnbeløp i de alvorligste sakene.
I senere brev viste A til at direktoratets svar må forstås slik at nærværende sak ligger i nedre sjikt av satsen som ble benyttet, men at overtredelsen ikke er så liten at laveste sats kan anvendes. Videre ble det anført at det synes som om direktoratet legger til grunn at alle overtredelser som ligger mellom 1 G og 3 G i alvorlighetsgrad, skal straffes med et gebyr på 3 G.
Det ble pekt på at resultatet for A av den endrede vurderingen, fremstår som en skjerping av det pønale elementet, i og med at det er lagt til grunn at det ikke forelå fortjeneste. Konsekvensen for selskapet er dessuten at en formildende omstendighet ikke kommer det til gode, fordi gebyrsatsene er skjematisk utformet og for grovmaskede. Det ble anført at gebyret må settes ned til 1 G, for å synliggjøre den endrede vurderingen.
Videre ble det stilt spørsmål ved direktoratets opplysning i ettertid, om at fortjeneste ikke ble tillagt vekt av avgjørende betydning ved utmålingen i det opprinnelige vedtaket 28. mai 2010. En slik forståelse kunne heller ikke leses ut av direktoratets fornyede vurdering 30. september 2011.
A mente også at direktoratet ikke hadde vurdert overtredelsens alvorlighetsgrad, i lys av manglende fortjeneste, slik det fremkom i min uttalelse 27. juli 2011 at måtte gjøres.
Til direktoratets opplysning om forvaltningspraksis, ble det vist til at det ikke var dokumentert at 3 G benyttes der ”aktørene har tatt seg til rette uten nødvendig tillatelse” og 6 G i de alvorligste sakene. Det ble fremlagt kopier av vedtak i andre saker som var kjent for selskapet, og pekt på at samme gebyrsats var brukt i saker der det var fisk i anlegget, som i nærværende sak, der det ikke var fisk i anlegget. Dette innebar en usaklig forskjellsbehandling.
Direktoratet hadde ytterligere kommentarer. Om det pønale elementet ble det vist til at det ikke var riktig at gebyret ilagt A, ligger i nedre sjikt av gebyrsatsen på 3 G, og at det, dersom det foreligger særlige grunner, er mulig å utmåle gebyret annerledes enn det som følger av akvakulturreaksjonsforskriften § 11 første ledd, jf. tredje ledd. Det kunne ikke ses at det forelå særlige grunner i nærværende sak, som tilsa utmåling av gebyret på en annen måte enn det som følger av første ledd, og 3 G ble ansett å være en passende reaksjon.
Om vurderingen av fortjeneste, fastholdt direktoratet at dette ikke var tillagt avgjørende betydning for vurderingen av gebyrsatsen i vedtaket 28. mai 2010, da det klart fremgikk av vedtaket at skyldgraden alene utelukket laveste sats. Videre talte alvorlighetsgraden i saken for å anvende gebyrsatsen 3 G.
Direktoratet mente også at det ikke kunne ses å være riktig at alvorlighetsgraden skulle vurderes ut fra oppnådd fortjeneste. Det ble vist til at det ikke er gitt at det oppnås fortjeneste ved ulovlig plassering, og at overtredelsen ikke blir mindre alvorlig uten fortjeneste, ettersom konsekvensene i det enkelte tilfelle kan bli store. Hensynet til sikkerhet for fartøy og konflikter med andre brukere, ble nevnt som eksempler. Det ville i tillegg kunne skade omdømmet til næringen, dersom disse samfunnshensyn settes til side.
Det ble vist til ulike eksempler fra praksis og opplyst at det ikke er gitt retningslinjer eller rundskriv om praktiseringen.
Til faktum i saken presiserte direktoratet at anlegget var flyttet. Tegninger som viste endringen, var vedlagt.
A hadde merknader til direktoratets brev. Det ble pekt på at bildet fra 2009, fremlagt av Fiskeridirektoratet, ikke viste situasjonen slik den var i perioden november 2007 til februar 2008. Bildet fra 2009 viste anlegget med tillegg av nye merder, som det senere var gitt tillatelse til. I perioden det var gitt overtredelsesgebyr for, var anleggets størrelse som tidligere, men noe forskjøvet.
Det ble av denne grunn anført at overtredelsen var av mindre omfang enn i de to sakene vist til av direktoratet. Det ble igjen anført at spørsmålet om fortjeneste har betydning for overtredelsens alvorlighetsgrad. Videre ble det anført at direktoratet, som overordnet forvaltningsorgan, har plikt til å sørge for at behandlingen av saker i underinstansen er konsekvent, slik at det ikke oppstår usaklig forskjellsbehandling. Når et regionkontors vedtak ikke omgjøres av direktoratet, må derfor andre aktører behandles på samme måte. A redegjorde for de faktiske forholdene i de fire sakene som han hadde fremlagt, og mente at de viser at A var usaklig forskjellsbehandlet, ved å ha blitt ilagt samme gebyr som for betydelig mer alvorlige overtredelser. De to sakene fremlagt av direktoratet, mente han at fremsto som strenge, sammenlignet med sakene fremlagt av A. Samlet sett mente A at vedtakene viser at praksis ikke er konsekvent.
Direktoratet fastholdt at anlegget ble endret i strid med dagjeldende tillatelse, ved at det ble flyttet, og at det forhold at deler av arealet fortsatt var klarert, ikke endrer på dette. Det ble vist til at flytting før ny tillatelse er gitt, innebærer at anlegget vil ligge i strid med gjeldende tillatelse, og at fortøyningene beslaglegger like stort areal uavhengig av om merdene er lagt ut eller ikke, ettersom fortøyningenes ytterpunkter er de samme. At det ikke ble satt ut fisk i anlegget resulterte i lavere utmåling sammenlignet med en av de andre sakene direktoratet hadde brukt som eksempel.
Fiskeridirektoratet mente fortsatt at det var uten betydning for overtredelsens alvorlighetsgrad at det ikke forelå fortjeneste. Sakene som det var sammenlignet med, ble gjennomgått.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
I uttalelsen 27. juli 2011 la jeg til grunn at det forelå brudd på laksetildelingsforskriften § 29, slik at akvakulturloven § 30 første ledd, jf. akvakulturreaksjonsforskriften § 11, ble ansett å komme til anvendelse. Direktoratet ble bedt om å behandle på nytt utmålingen av gebyret, da det ikke var foretatt konkrete undersøkelser om fortjenesten ved overtredelsen.
Det ble vist til at det harmonerer dårlig med regelverket og forarbeidene at faktisk eller potensiell fortjeneste ikke var forsøkt brakt på det rene, og at det at det er vanskelig å fastslå fortjenesten eksakt, ikke endrer på dette forholdet. Selv om fortjenesten ikke lar seg beregne fullt ut, fremstår resultatet av gebyrileggelsen som vilkårlig, når det ikke forefinnes noe som kan gi en pekepinn på i hvilken størrelsesorden det er tale om at fortjenesten befinner seg. Videre ble det lagt til grunn at spørsmålet om fortjeneste også måtte sies å ha betydning for bedømmelsen av overtredelsens alvorlighetsgrad.
Utgangspunktet for min vurdering ble tatt i direktoratets vedtak 28. mai 2010, der det fremgikk at direktoratet la til grunn at det måtte ha vært en fortjeneste ved å legge ut anlegget slik det ble gjort. Det ble vist til at jo tidligere anlegget er klart til bruk, desto tidligere kan en komme i gang med akvakultur på lokaliteten, og klager vil dermed ha hatt fortjeneste ved utleggingen. Dette talte også for at laveste utmålingsalternativ ikke kunne anvendes.
Ved den nye vurderingen 30. september 2011 viste direktoratet til at det i vedtaket 28. mai 2010 var funnet sannsynlig at A hadde hatt fortjeneste ved overtredelsen og at det laveste utmålingsalternativet ikke kunne anvendes av den grunn. Momentet hadde således fått minimal betydning og hadde ikke vært avgjørende for hvilket utmålingsalternativ som ble benyttet. Direktoratet mente fortsatt at det var sannsynlig at det var oppnådd en fortjeneste, men fant at det ikke var tilstrekkelig bevist til at momentet kunne vektlegges ved utmålingen.
Direktoratet har vist til at det ikke er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at det foreligger fortjeneste. Når det likevel i regelverk og forarbeider fremgår at det skal tas hensyn til fortjeneste, er dette begrunnet i at det ikke skal lønne seg å overtre regelverket. Jeg har ingen merknader til dette.
I sakene fremlagt av partene som eksempler på nivået på overtredelsesgebyrene, har det så vidt jeg kan se, ikke vært gjort noe forsøk på å bringe faktisk fortjeneste på det rene. Dette synes å være begrunnet med at det er vanskelig å tallfeste eventuell fortjeneste, hvilket var tilfelle også i denne saken. Praksis ved ileggelse av gebyr, i alle fall i de fremlagte sakene, synes således å være at det ikke er sett hen til ordlyden i akvakulturloven § 30, der det står at gebyret skal stå i forhold til den fortjeneste som den ansvarlige har hatt ved overtredelsen.
Dette reiser etter mitt syn spørsmål om regelverket er hensiktsmessig utformet, eventuelt om det har dannet seg en praksis, der det ses bort fra lovens ordlyd. Spørsmålene fremstår som sentrale, og gir grunn til en nærmere gjennomgang fra fiskerimyndighetenes side. I høringsnotat 19. september 2012 om forslag til lov om endring i lov 17. juni 2005 om akvakultur, foreslår Fiskeridepartementet å innføre en egen bestemmelse om inndragning, og spørsmålene er således for tiden til vurdering.
Til nåværende praksis vises det også til at den etterlater en usikkerhet i den enkelte sak, knyttet til spørsmålet om fortjeneste har hatt betydning for utmålingen, så lenge det i vedtakene fremgår at direktoratet anser det som sannsynlig at det har vært fortjeneste. I denne saken har direktoratet, i ettertid, sagt at det er sett bort fra eventuell fortjeneste, men fastholdt at det ikke får betydning for gebyrsatsen.
Direktoratet mener at spørsmålet om fortjeneste ikke har noe å si for overtredelsens alvorlighetsgrad. Ut fra en ren objektiv vurdering synes dette riktig. Spørsmålet om ileggelse av gebyr har imidlertid et element av straff i seg, og i en slik sammenheng fremstår en eventuell fortjeneste knyttet til en overtredelse som et straffskjerpende moment, som da kan få betydning ved gebyrets størrelse. For øvrig vises det til at spørsmålet om å se hen til mulig fortjeneste, samsvarer best med et grunnleggende krav om forholdsmessighet som må antas å gjelde i norsk forvaltningsrett.
Det foreligger ikke rundskriv eller retningslinjer for praktiseringen ved utmålingen av gebyr. Gjennomgangen av denne saken, og de fremlagte sakene under behandlingen her, viser at det kan være grunn til å se nærmere også på om det er grunn til å gi slike retningslinjer, da det kan synes som om praksis ikke er helt ensartet. Særlig er dette viktig da det er regionkontorer som fatter vedtak i første instans. I notatet som for tiden er til høring, skriver Fiskeridepartementet for øvrig at angivelse av momenter i lovteksten, som skal inngå ved vurderingen av om det skal ilegges overtredelsesgebyr og overtredelsesgebyrets størrelse, har flere fordeler, og foreslår at slike momenter inntas i akvakulturloven § 30.
Sammenholdt med de fremlagte sakene, har jeg ikke grunnlag for å konkludere med usaklig forskjellsbehandling av A, selv om overtredelsen i en sammenligning fremstår som å være i nedre sjikt. Da det i saken i ettertid, etter Fiskeridirektoratets vedtak i mai 2010, har blitt sett bort fra eventuell fortjeneste, og at dette spørsmålet etter min oppfatning må sies å ha betydning for overtredelsens alvorlighetsgrad, vil jeg likevel be direktoratet om å behandle saken på nytt. Jeg viser også til min uttalelse 17. august 2012 i ombudsmannssak 2011/2712, der det ble lagt til grunn at direktoratet skulle vurdert om ileggelsen av overtredelsesgebyret var i samsvar med Grl. § 96, og ber om at dette blir gjort også i denne saken.
Jeg ber om å bli orientert om utfallet av den nye vurderingen ved kopi av brev til A.
Videre utvikling etter ombudsmannens uttalelse
I ny avgjørelse 26. februar 2013 opphevet Fiskeridirektoratet tidligere vedtak. Det ble med henvisning til den totale behandlingstiden som var medgått siden direktoratets vedtak i mai 2010 om gebyrileggelse, ikke funnet hensiktsmessig å ilegge nytt overtredelsesgebyr, mer enn fem år etter at overtredelsen fant sted.