A og B sendte 11. august 2008 «Søknad om mudring i regulert småbåthavn …» til Fylkesmannen i Vest-Agder. Det ble vist til telefonsamtale med en saksbehandler hos fylkesmannen samme dag og redegjort for behovet for mudring. Avslutningvis fremgikk: «Vi søker herved om Fylkesmannens tillatelse til å utføre påkrevet mudring.» Mudringen skulle skje ved deres brygge, som lå på bnr X (etter servitutt på tredjepersons eiendom) nær grensen til naboeiendommen bnr Y.
A og B mottok et brev fra fylkesmannen 20. august 2008 der de ble bedt om å angi hvor stor masse som skulle mudres, hvor den skulle deponeres og på hvilken måte mudringen skulle foregå – «fra land eller fartøy på sjøen». Fylkesmannen sendte samtidig kopi av søknaden til «etater som regnes som berørte parter», etter en adresseliste med 14 mottakere. A og B besvarte fylkesmannens brev ved å angi omfanget av tiltaket, hvor massene skulle deponeres, samt at mudringen skulle foregå fra «dertil egnet spesialfartøy». Eierne av naboeiendommen (bnr Y) protesterte på mudringen.
A og B mottok deretter «informasjon om innkreving av gebyr» fra fylkesmannen. Av brevet fremgikk at behandling av søknader om tillatelse etter forurensningsloven var gebyrbelagt og at tiltaket var plassert under gebyrsats 3, jf. forurensningsforskriften 1. juni 2004 nr. 931 § 39-3, jf. § 39-5. Gebyret ble dermed kr 4 800.
A og B klaget til fylkesmannen på «manglende underretning … om gebyrplikt» og «urettmessig krav om gebyr». De fremholdt at deres brev bare var ment for å «undersøke om det krevdes spesiell tillatelse for slik mudring», og at dersom de hadde fått opplyst at henvendelsen kunne bli gebyrbelagt, ville de avstått av økonomiske hensyn. På grunn av manglende informasjon og tiltakets «beskjedne dimensjoner» mente de det var rimelig at hele gebyret ble refundert dem.
Fylkesmannen opprettholdt gebyrileggelsen og skrev blant annet:
«Tiltaket er per definisjon forbudt da mudringen er planlagt å gjennomføres fra båt. Det tas ikke hensyn til tiltakets størrelse. Miljøvernavdelingen har eget søknadsskjema og tilhørende informasjon til søker. Vi ser i ettertid at det kun bør godtas søknader levert på dette skjemaet. Her står det tydelig at saksbehandlingen er gebyrbelagt.»
Gebyrileggelsen ble deretter stadfestet av Statens forurensningstilsyn, som anførte:
«Som en følge av at gebyrsatsene etter § 39-4 [nye tillatelser] er forholdsvis høye, er det vanlig at forurensningsmyndighetene i medhold av § 36-10 krever inn et lavere gebyr ved behandling av nye søknader til mindre tiltak. I disse tilfellene benyttes gjerne gebyrsatser i henhold til § 39-5 [endring av tillatelser] i forurensningsforskriften, noe Fylkesmannen også valgte å gjøre i dette tilfellet. SFT anser derfor at Fylkesmannen vurderte at det ikke forelå særlige grunner til at gebyr kunne frafalles etter § 39-10, men at de fant at gebyret kunne reduseres til laveste sats, i henhold til § 39-5. SFT kan heller ikke se at det i denne saken foreligger særlige grunner som skulle tilsi unntak fra gebyrplikten.
Etter § 39-3, 5. ledd skal forurensningsmyndighetene så langt det er mulig underrette den gebyrpliktige før det fattes vedtak om valg av gebyrsats. SFT er enig med klager i at Fylkesmannen i større grad burde tilstrebet å opplyse klager om gebyrplikt og valg av gebyrsats for behandling av søknaden. Forvaltningslovens § 41 sier likevel at enkeltvedtak med hjemmel i forvaltningsloven eller tilhørende forskrifter er gyldige på tross av feil i saksbehandlingen, når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. SFT regner det som usannsynlig at opplysning om gebyrplikt og valg av gebyrsats til klager ville ha innvirket på vedtakets innhold.»
Fylkesmannen ga forøvrig mudringstillatelse. Avgjørelsen ble påklaget av naboene. Statens forurensningstilsyn stadfestet tillatelsen og anførte blant annet:
«Tiltaket har et beskjedent omfang, og det er ikke mistanke om forurensning, eller registrert naturtyper i området, som vil bli negativt påvirket av tiltaket.»
A og B klaget til ombudsmannen både på vilkår satt i mudringstillatelsen og på gebyrileggelsen. De anførte blant annet at fylkesmannen burde informert dem på forhånd om at mudring fra skip «per definisjon er forbudt», og at henvendelsen deres ville utløse et gebyr. De ville da valgt å gjennomføre tiltaket fra land. A og B anførte videre at en av fylkesmannens saksbehandlere var ugild til å behandle saken, ettersom han var samboer med en av deleierne av nabotomten.
Undersøkelsen herfra ble begrenset til gebyrileggelsen. Klima- og forurensningsdirektoratet (tidligere Statens forurensningstilsyn) ble spurt om veiledningsplikten var oppfylt, og om det forelå inhabilitet. Direktoratet ble også bedt om å gi en redegjørelse for om det forelå «særlige grunner» til å frafalle gebyret. Det ble her vist til at det av veileder til søknader om mudring fremgikk at mindre mudringsarbeid (<30-40 m³) som foregår med gravemaskin fra land, ikke alltid trenger tillatelse.
Av direktoratets svar fremgikk blant annet:
«Forskjellen i saksbehandlingen for mudringstiltak fra land og sjøsiden innebærer at mudring fra sjøsiden alltid medfører plikt til tillatelse og gebyr for tiltakshaver, mens dette ikke alltid er nødvendig ved mudring fra land. Denne forskjellen i saksbehandlingen var derfor i utgangspunktet relevant informasjon for klagerne for å slippe gebyr på 4800 kr. … Både i telefonsamtalen med klagerne 11.08.08 og i brev datert 20.08.08 kunne Fylkesmannen med letthet opplyst klagerne om denne forskjellen. … Klima- og forurensningsdirektoratet kan ut fra saksdokumentene ikke se at tiltakshaver har kommet med en … forespørsel [om veiledning]. Det er da opp til Fylkesmannen selv å vurdere behovet for veiledning. …
… Selv om klagerne her hadde fått opplyst at det i utgangspunktet er mulighet for en enklere saksbehandling ved mudring fra land, er det ut fra forholdene i denne saken likevel ikke klart at tiltaket kunne gjennomføres uten varsling til berørte eiere og uten behov for tillatelse med gebyr. Videre fremkommer det både av klagernes søknad og annen korrespondanse i saken, at tiltakshaver er i meget god stand til å ivareta sine interesser. Dette tilsier mindre omfattende veiledningsplikt for Fylkesmannen, jf. fv1. § 11, 2. ledd.
Selv om fylkesmannen ideelt sett burde ha opplyst om muligheten for unntak fra plikt til tillatelse, har Klima- og forurensningsdirektoratet på bakgrunn av forholdene i denne saken og klagernes evne til selv ivareta sine interesser kommet til at Fylkesmannen ikke har opptrådt i strid med sin veiledningsplikt etter fv1. § 11.»
Til spørsmålet om inhabilitet anførte direktoratet blant annet:
«[F]orholdet må vurderes etter fv1. § 6, 2. ledd. … Mudringstiltaket vil kunne innebære ulemper for [deleier av nabotomten] med familie, personer som [saksbehandleren] har nær personlig tilknytning [til]. Slik Klima- og forurensningsdirektoratet har forstått det, vil ulempene være at mudringstiltaket skal foretas på grensen til deres eiendom slik at det også kan medføre mudring på deres sjøbunn. Når mudringen skal lette tilkomsten til bryggen fra sjøveien for klagerne, vil det kunne medføre økt bruk av bryggen. Sett i lys av den mangeårige konflikten mellom naboene, har vi forståelse for at mudringstiltaket innebærer en belastning for eierne av [nabotomten]. Men at ulempene er av et slikt omfang at de kan karakteriseres som en særlig ulempe … stiller Klima- og forurensningsdirektoratet seg likevel avvisende til.»
Om vilkåret «særlige grunner» for frafall av gebyr etter forurensningsforskriften skrev direktoratet:
«Som redegjort for i gebyrveileder utarbeidet av Klima- og forurensningsdirektoratet for Fylkesmannen og vår håndtering av gebyr, er bestemmelsen [om frafall av gebyr] aktuell der tiltakshaver har manglende betalingsevne på grunn av dårlig økonomi, eller særegne forhold har inntruffet som gjør det urimelig å opprettholde den i utgangspunktet aktuelle størrelse på gebyret. Unntaksbestemmelsen er snever.
Aktuell gebyrsats for fastsettelsen av tillatelsen var på vedtakstidspunktet 18100 kr, jf. § 39-4. Klager fikk likevel et sterkt redusert gebyr på 4800 kr. Fylkesmannen benyttet gebyrsats 3 i § 39-5 som i utgangspunktet er for endring av tillatelser. Klagerne har ikke anført særlige grunner som tilsier manglende betalingsevne. Vi kan heller ikke se at de forhold klager påberoper seg tilsier ytterligere reduksjon av gebyrets størrelse etter § 39-10.»
A og B kom med kommentarer til direktoratets redegjørelse. De kritiserte at verken fylkesmannen eller direktoratet hadde informert dem om at det fantes en veileder om mudring og imøtegikk at de skulle ha noen særlige forutsetninger som skulle gjøre forvaltningens veiledningsplikt mindre:
«Jeg takker for komplimentet, men opplyser at jeg er langt over 80 år og har dessverre ingen juridisk utdannelse. Forvaltningsorganet Fylkesmannen kan således ikke holde veilederen skjult for meg med den begrunnelse at jeg er så geni-erklært og faglig kompetent innen forvaltningsrett og forurensningsforkrifter m.v. at jeg ikke har verken behov for eller krav på den veiledning for offentligheten som er utarbeidet av forvaltningsorganet som ledd i veiledningsplikt.
Det er jo nettopp for å møte slike situasjoner det er utarbeidet en veileder.
—
Det er ikke tvilsomt, at vi ville ha valgt å utføre mudringen fra land, hvis vi var blitt orientert om at vi derved ville ha fått en enklere og langt rimeligere saksbehandling. Og at vi – ved å velge sjøsiden – ville bli belastet med gebyr på kr 4.800,-. Dette var for oss en relevant opplysning som vi hadde krav på. …
—
… Forespørsel om veiledning om gjeldende regler og praksis på området ble jo nettopp fremmet av oss 11. august 2008, både over telefonen og etterfølgende skriftlig.»
Direktoratet kommenterte at alle mudringstiltak, også mindre mudringstiltak fra land, krever søknad fra tiltakshaver. Søknaden skal gi forurensningsmyndigheten tilstrekkelige opplysninger til å vurdere tiltakets art, omfang og miljøkonsekvenser. Det er bare når myndigheten finner at tiltaket faller inn under unntaket i forurensningsloven 13. mars 1981 nr. 6 § 8 siste ledd, at tiltakshaver ikke behøver tillatelse med påfølgende gebyr. Klagerne kom med ytterligere kommentarer, som det ikke er grunn til å gjengi her.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Innledning
Jeg finner det klart at brevet fra A og B til fylkesmannen om mudring må anses som en søknad. Her finner jeg det tilstrekkelig å vise til at tittelen på brevet var «Søknad om mudring i regulert småbåthavn …», og at det avslutningsvis fremgikk: «Vi søker herved om Fylkesmannens tillatelse til å utføre påkrevet mudring.»
Spørsmålet er dernest om fylkesmannen unnlot å oppfylle sin veiledningsplikt i saken.
2. Veiledningsplikt
Forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl) § 11 gir følgende regler om veiledningsplikt:
«Forvaltningsorganene har innenfor sitt sakområde en alminnelig veiledningsplikt. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å vareta sitt tarv i bestemte saker på best mulig måte. Omfanget av veiledningen må likevel tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet.
Forvaltningsorganer som behandler saker med en eller flere private parter, skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter forespørsel fra en part og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det, skal forvaltningsorganet gi veiledning om:
a) gjeldende lover og forskrifter og vanlig praksis på vedkommende sakområde, og
b) regler for saksbehandlingen, særlig om parters rettigheter og plikter etter forvaltningsloven. Om mulig bør forvaltningsorganet også peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet.»
Veiledningspliktens omfang avgjøres etter helhetsvurdering der sakens karakter, behovet for veiledning og forvaltningsorganets kapasitet er relevante momenter. Hvorvidt den det gjelder har bedt forvaltningsorganet om veiledning, vil også spille inn.
Det fremgår av forurensningsforskriften at forurensningsmyndigheten «så langt det er mulig» skal underrette den gebyrpliktige på forhånd om valg av gebyrsats. Fylkesmannen har utarbeidet et eget søknadsskjema for mudring, med tilhørende veiledning til søker. Skjemaet med veiledning er publisert på fylkesmannens internettsider. Her fremgår blant annet at forbudet mot mudring i forurensningsforskriften bare omfatter mudring fra fartøy, og at mindre mudring fra land ikke alltid trenger tillatelse. Det fremgår også at slik tillatelse er gebyrbelagt. A og B har opplyst at de ikke bruker Internett, og at de dermed ikke var kjent med veiledningen. Fylkesmannen uttalte for øvrig under klagebehandlingen at hun i ettertid så at søknader kun bør godtas levert på dette skjemaet.
Valg av mudringsmetode kan få avgjørende betydning for behandlingen av søknaden og om det ilegges gebyr. Dette må i utgangspunktet anses som opplysninger A og B hadde behov for, for å kunne «vareta sitt tarv» i saken «på best mulig måte».
Ved vurderingen av veiledningspliktens omfang kan det være relevant hvor ressurssterk den det gjelder er. Forvaltningen kan for eksempel ha en mindre vidtgående plikt til å gi opplysninger av eget initiativ til en advokat enn til parter som ikke er profesjonelle. Å benytte dette som et argument for at veiledningsplikten skulle være mindre omfattende enn vanlig overfor et eldre ektepar, som ønsker å mudre utenfor bryggen sin, bærer imidlertid galt av sted. Direktoratet har fremholdt at det av «klagernes søknad og annen korrespondanse i saken» fremgår at de «er i meget god stand til å ivareta sine interesser», og at dette tilsier mindre omfattende veiledningsplikt. Det fremgikk imidlertid av fylkesmannens brev 20. august 2008 til A og B at søknaden manglet vesentlige opplysninger som var nødvendige for at den skulle bli behandlet. Etter mitt skjønn ville det vært naturlig at fylkesmannen ga den nødvendige informasjon i dette brevet, ved for eksempel å vedlegge søknadsskjemaet med veileder. Det kunne ikke forventes av A og B at de selv skulle finne ut at mudring fra henholdsvis land og skip blir regulert av ulike regelsett, med den mulige følge at det ene krever gebyrbelagt tillatelse og det andre ikke. A og B rettet for øvrig en telefonhenvendelse til fylkesmannen før de sendte inn søknaden. Det er ikke på det rene hva som ble sagt i denne telefonsamtalen, men en slik henvendelse må etter forholdene kunne regnes som en forespørsel om veiledning.
Det er neppe tvil om at fylkesmannen i denne saken med fordel burde ha informert A og B om lover, forskrifter og vanlig praksis på området, og da særlig om hvilke konsekvenser valg av mudringsmetode kunne få for saksbehandling og gebyr. Jeg bemerker for ordens skyld også at veiledningsplikten ikke alene oppfylles gjennom å legge ut informasjon på Internett. Det finnes fortsatt mennesker som ikke har tilgang til Internett eller ikke har de nødvendige kunnskapene for å innhente opplysninger derfra. Disse må få samme tilgang til informasjon som datakyndige borgere.
Spørsmålet er endelig om den manglende veiledningen bør få konsekvenser for gebyrileggelsen.
Jeg har ikke grunnlag for å mene noe om mudring fra land er et reelt alternativ eller ikke. Dersom veiledningsplikten hadde blitt oppfylt, ville imidlertid A og B hatt foranledning til å vurdere om de skulle søke om mudring fra land. I og med at forutsetningene for søknaden svikter på grunn av forhold som forvaltningen må bære sin del av ansvaret for, mener jeg det riktige nå må være at klagerne stilles som om veiledningsplikten var blitt oppfylt. De bør få anledning til å ta stilling til om de ønsker å søke om mudring fra land i stedet for fra skip. Forurensningsmyndigheten må da vurdere hvorvidt mudringen fra land trenger tillatelse, og dermed er gebyrbelagt. Hvis tillatelse ikke er nødvendig, synes det riktige å være at det ilagte gebyret blir strøket. Dersom tillatelse er påkrevd, må A og B naturlig nok betale gebyr som alle andre. Det samme vil gjelde dersom de velger å benytte tillatelsen til å mudre fra skip.
3. Inhabilitet
Med den konklusjonen jeg her har kommet til, er det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om nedsettelse av gebyret, og heller ikke klagernes påstand om at en av fylkesmannens saksbehandlere var inhabil til å behandle saken. Spørsmålet er dessuten ikke uttrykkelig forelagt saksbehandleren, slik at også av den grunn har jeg funnet det riktig ikke å konkludere. På bakgrunn av svarene Klima- og forurensningsdirektoratet har kommet med når det gjelder inhabilitet, skal jeg likevel knytte noen generelle bemerkninger til emnet:
Alle typer avgjørelser, også prosessledende, omfattes av inhabilitetsreglene. En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak blant annet når han «er eller har vært gift med eller er forlovet med» en part, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl) § 6 første ledd. Den ubetingede inhabilitetsregelen omfatter imidlertid etter sin ordlyd ikke samboere. For samboere må spørsmålet dermed avgjøres etter den skjønnsmessige inhabilitetsregelen i annet ledd:
«Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.»
Samboerskap er blitt en vanlig samlivsform siden forvaltningsloven ble vedtatt, og samboere er etter hvert blitt mer eller mindre likestilt med ektefeller på flere rettsområder. Et vesentlig hensyn bak habilitetsreglene er å ivareta den alminnelige tilliten til forvaltningen. Det avgjørende er derfor om forholdene er «egnet til å svekke tilliten» til upartiskheten. Etter mitt syn må dette innebære at det skal lite til for å konstatere inhabilitet for en tjenestemann som lever i et ekteskapslignende samboerskap med en part. At terskelen for inhabilitet må være lav ved slikt samboerskap, er for øvrig i samsvar med den terskelen lovgiveren har oppstilt i den absolutte inhabilitetsreglen, ettersom denne omfatter både forlovede, fraskilte og besvogrede. I juridisk teori blir det for øvrig lagt til grunn at faste samlivsforhold uten formelt ekteskap «ganske automatisk» vil føre til inhabilitet, se Jan Fridthjof Bernt i Gyldendal Rettsdata (note 109).
4. Konklusjon
Som det fremgår, må jeg be direktoratet behandle saken på nytt slik at A og B stilles i samme situasjon som om veiledningsplikten var blitt oppfylt. Jeg ber også direktoratet merke seg mine anførsler vedrørende habilitetsspørsmålet. Min undersøkelse er med dette avsluttet, men jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av den fornyede behandlingen.»