Uttalelse
Sakens bakgrunn
Ombudsmannen mottok i juni 2015 en klage fra Yrkestrafikkforbundet på vegne av et av deres medlemmer over en lokal klagenemnds stadfestelse av avslag på søknad om drosjeløyve.
I saken som var til behandling her, søkte medlemmet om tildeling av drosjeløyve etter yrkestransportforskriften § 43. Bestemmelsens første til fjerde ledd lyder:
«Dersom ikke særlige grunner taler mot at vedkommende gis løyve, har søker med minst to års ansiennitet som full tids drosjefører i løyvedistriktet fortrinnsrett til løyve som blir ledig ved at en løyvehaver dør eller opphører med virksomheten.
Ansiennitet som full tids drosjefører regnes kun hvis drosjeyrket er utøvd som vedkommendes hovederverv.
Er det flere søkere som oppfyller dette krav, gis den søker som har lengst ansiennitet fortrinn. Fortrinnsretten gjelder bare for tildeling av ett løyve.
Ved fravær fra yrket som full tids drosjefører i løyvedistriktet over tre år, bortfaller tidligere opparbeidet ansiennitet. Avbrudd i drosjeyrket på grunn av sykdom legitimert ved sykemelding, svangerskap eller militærtjeneste regnes ikke som fravær. Ansiennitet opparbeides også ved avbrudd som nevnt, likevel ikke utover ett år. Treårsfristen regnes fra utløp av sykemeldingsperioden, utløp av lovfestet svangerskapspermisjon med lønn eller avsluttet militærtjeneste.»
Klageren i denne saken hadde i utgangspunktet opparbeidet ansiennitet etter å ha arbeidet som drosjesjåfør i flere år, men hadde på søknadspunktet hatt et lengre avbrudd fra drosjeyrket. Avbruddet startet med at han ble sykmeldt, og han mottok sykepenger i ett år. Deretter mottok han arbeidsavklaringspenger i en periode av en slik lengde at det totale avbruddet fra drosjeyrket, inkludert sykepengeperioden, ble på mer enn fire år. Yrkestrafikkforbundet har opplyst at medlemmet har dokumentert ved legeerklæring at hele avbruddet skyldtes arbeidsuførhet grunnet sykdom eller skade. Forbundet mener derfor at unntaket i forskriften § 43 fjerde ledd, annet punktum om at avbruddet skyldes «sykdom legitimert ved sykemelding» kommer til anvendelse, og at avbruddet dermed ikke skal regnes som fravær. Klagenemnda som behandlet saken, mente på sin side at perioden der medlemmet mottok arbeidsavklaringspenger, ikke var omfattet av unntaket i § 43 fjerde ledd, annet punktum. Klagenemnda argumenterte for at det må innfortolkes et krav om at avbruddet kun skal være midlertidig, og videre at «et avbrudd ikke kan regnes som midlertidig dersom det strekker seg ut over den perioden man kan motta sykepenger».
Samferdselsdepartementet var ikke part i denne klagesaken. Da temaet for klagen ble vurdert å ha betydning utover den foreliggende saken, ba ombudsmannen likevel i brev 30. juni 2015 departementet om å gi en nærmere redegjørelse for hvordan yrkestransportforskriften § 43 fjerde ledd skal tolkes.
Samferdselsdepartementet svarte i brev 11. august 2015. Ombudsmannen fant i brev 8. september 2015 grunn til å be departementet utdype nærmere, og departementet svarte 14. september 2015.
Da ombudsmannen oppfattet deler av departementets svar uklart og dels selvmotsigende, ble departementet i telefonsamtale 2. oktober 2015 bedt om en presisering. Departementet svarte i brev 2. oktober 2015
Korrespondansen mellom ombudsmannen og departementet ble sendt i kopi til både klageren v/Yrkestrafikkforbundet og til klagenemnda som fattet vedtaket i tidligere nevnte sak. Yrkestrafikkforbundet er også gitt anledning til å kommentere departementets redegjørelser. Ombudsmannen har ikke mottatt merknader fra partene.
Ombudsmannens syn på saken
Yrkestransportforskriften regulerer vilkår og fortrinnsrett for å få tildelt drosjeløyve. Det følger av § 43 at sjåfører med minst to års ansiennitet som fulltids drosjesjåfør har fortrinnsrett til ledige løyver. Dersom flere oppfyller vilkårene, gis løyvet til den med lengst ansiennitet. Bestemmelsen regulerer også hvordan ansiennitet beregnes og foreldes, herunder hvordan ulike årsaker til eventuelt fravær påvirker beregningen. Drosjeløyver er et begrenset gode, og etter det ombudsmannen er kjent med, er det i enkelte distrikt lange lister over søkere til slike løyver. Praktiseringen av beregningsreglene i § 43 vil derfor kunne være av stor betydning for de aktuelle søkerne.
Ombudsmannen antar at hovedhensynet bak bestemmelsen om beregningen av ansiennitet er å tilgodese drosjesjåførene som har hatt en fast og langvarig tilknytning til yrket. En side av dette er å verne om de som av ulike årsaker er tvunget ut i et opphold fra yrket. I brevet herfra 30. juni 2015 ble det stilt spørsmål om denne antagelsen var riktig, eller om det finnes andre hensyn bak forskriftsbestemmelsen. Departementet har ikke besvart spørsmålene konkret, men har i brevet 11. august 2015 opplyst at «formålet med revisjonen av regelverket var å oppnå mer klarhet og forutsigbarhet i regelverket både for næringen og løyvemyndighetene, ikke minst for å begrense den administrative ressursbruken knyttet til fastsetting og kontroll av oppgitt ansiennitet, klagebehandling og rettsprosesser». Når det gjelder opparbeiding av ansiennitet og regelen om fravær, har departementet opplyst at «yrkessjåførkompetanse [må] kunne ses på som en ferskvare som må vedlikeholdes».
Etter ombudsmannens syn er forskriftsbestemmelsen for upresis til å oppnå «klarhet og forutsigbarhet». Dersom bestemmelsen skal tolkes helt etter ordlyden, er det vanskelig å forstå hvorfor de nevne fraværsårsakene stiller i en særstilling. Videre synes en streng praktisering å gi et urimelig resultat. Å måtte legge til grunn en utvidende tolkning uten konkrete holdepunkter for hva som skal innfortolkes, synes å gi liten forutsigbarhet, og vil lett kunne føre til ulik praksis i distriktene.
Departementet har etter ombudsmannens syn ikke gitt en tilfredsstillende redegjørelse for spørsmålene stilt i brev 30. juni 2015 om fraværsårsakene i bestemmelsen er ment å være uttømmende, hvorfor disse årsakene eventuelt kommer i en særstilling, og om det eventuelt er grunn til å presisere bestemmelsen. Dersom listen er uttømmende, har departementet heller ikke besvart spørsmålet om hvorfor avbrudd som følge av svangerskap er akseptert fravær, mens eventuell foreldrepermisjon ikke er nevnt. Spørsmålet om avbrudd fra svangerskapets begynnelse godtas, uavhengig av eventuell sykmelding, er heller ikke besvart konkret. Av departementets svar på andre spørsmål kan det likevel synes som det legges til grunn at foreldrepermisjon er «gyldig» fraværsårsak. At dette ikke forklares nærmere, kan indikere at departementet ikke har vært bevisste på at svangerskap og foreldrepermisjon ikke er det samme.
Departementet har vist til at det er mulig å søke dispensasjon fra kravene, og gitt eksempler på dette. Dispensasjoner forutsetter i utgangspunktet at det benyttes skjønn ved innvilgelse, og departementet understreker også at dette kun skjer i «særlige tilfeller».
Når det gjelder spørsmålet om det ved vedtakelsen av forskriften var grunn til å skille mellom militærtjeneste og siviltjeneste (nå avviklet), har departementet opplyst at disse fraværsgrunnene er likestilte. Dette fremgår likevel ikke av forskriftsbestemmelsens ordlyd, og det vises igjen til spørsmål 2 og 4 i det første brevet herfra. Departementet har ikke kommentert spørsmålet om hva som er årsaken til at situasjoner som kvalifiserer for ytelser etter folketrygdloven kapittel 9, herunder pleiepenger og omsorgspenger, ikke er nevnt.
Spørsmålene knyttet til hva som ligger i begrepet «sykdom legitimert med sykemelding», anses heller ikke besvart fullt ut. Departementet har i sin første redegjørelse opplyst at begrepet «sykemelding» er «harmonisert med annen lovgivning. Man kan være sykemeldt og motta sykepenger i en periode på inntil ett år. Det er samme begrep og forståelse som annet lovverk forholder seg til, jf bl.a. retten til å si opp arbeidstaker som har vært sykemeldt ett år, arbeidsmiljøloven § 15-8(1)».
Ombudsmannen bemerker at arbeidsmiljøloven ikke gir arbeidsgiveren en slik «rett». Det vises til bestemmelsens ordlyd, lovens system og juridisk teori, eksempelvis Johansen og Stueland, Arbeidsmiljøloven – kommentarer og praksis, 2011, s. 770:
«En nokså vanlig misforståelse er at arbeidsgiveren etter 12-månedersperioden har fri adgang til å si opp den sykmeldte. Dette er ikke riktig. Etter utløpet av 12-månedersperioden reguleres en oppsigelse av det alminnelige saklighetskravet i § 15-7.»
Etter hva ombudsmannen er kjent med, finnes det ingen legaldefinisjon på hva en sykmelding/sykemelding er. Sykdomsbegrepet er behandlet i forarbeidene til folketrygdloven, men gir begrenset veiledning i denne sammenheng. En mulighet for de som skal praktisere regelverket om drosjeløyve, vil da være å se hen til en alminnelig språklig forståelse, og se på sykmeldingen som en «melding om sykdom». Sykdom dokumentert ved legeerklæring for en lengre periode enn ett år, slik som var tilfellet i den aktuelle klagesaken her, kunne da tolkes å falle innenfor. Et slikt resultat ville også vært i tråd med det ombudsmannen har lagt til grunn er et av hensynene bak regelverket, altså å verne om de som har hatt et ufrivillig opphold fra drosjeyrket. Av departementets svar synes det likevel klart at en slik tolkning av hva som ligger i begrepet «sykdom legitimert ved sykemelding», ikke er riktig. Departementet har i brev 12. august 2015 henvist til annet regelverk, og at det finnes en «maksimal sykemeldingsperiode» på ett år. På spørsmål herfra om hvor det fremgår at en kun kan være sykmeldt i ett år, har departementet svart at det er perioden en kan motta sykepenger etter folketrygdloven det er tatt utgangspunkt i.
At «begrepet sykdom legitimert med sykemelding» er knyttet til perioden man kan motta sykepenger etter folketrygdloven, er ikke presisert i forskriften. Departementet har ikke kommentert betydningen av at det er vilkår for å få utbetalt ytelsen utover arbeidsuførhet, slik det ble bedt om i brev herfra 30. juni 2015. At det er fullt mulig å være sykmeldt uten å ha krav på sykepenger, og hvordan disse situasjonene stiller seg med tanke på ansiennitetsberegningene, synes derfor å være en problemstilling som ikke er løst.
Departementet har opplyst at reglene om ansiennitet og fravær bygger på en tanke om at «yrkessjåførkompetanse [må] kunne ses på som en ferskvare som må vedlikeholdes». Samtidig har departementet i sin siste presisering hit opplyst at fraværsgrunnene kan kombineres slik at det totale fraværet kan være på mer enn fire år, og det er ikke opplyst om noen øvre grense for hvor langt fraværet kan være. Dette betyr at «ferskvare-hensynet» vanskelig kan benyttes som et tolkningsmoment ved praktiseringen av forskriften.
Departementet har vist til at det etter iverksettelsen av forskriften ikke har «mottatt noen henvendelser/søknader knyttet til de konkrete problemstillingene ombudsmannen tar opp».
Ombudsmannen vurderer likevel forskriftsbestemmelsen som uklar. Praktiseringen av bestemmelsen er av stor betydning for dem det gjelder. Som beskrevet over vil en tolkning i tråd med ordlyden kunne gi urimelige resultater. Samtidig vil et regelverk som krever enten utvidende eller innskrenkede tolkning for å komme til et rimelig resultat, vanskelig sikre forutsigbarhet og likebehandling.
Departementet bes derfor om å gjennomgå regelverket med sikte på å bringe klarhet i de spørsmål som er tatt opp her, eksempelvis gjennom presiseringer i rundskrivet. Ombudsmannen er åpen for at det kan være andre aktuelle problemstillinger som ombudsmannen ikke har tenkt på, men som det kan være behov for å veilede om. Det legges til grunn at Yrkestrafikkforbundet, samt eventuelle andre aktuelle arbeidslivsorganisasjoner og løyvemyndigheter, vil kunne bidra med informasjon til departementet om dette.
Saken er med dette avsluttet her.