Saken gjelder Utlendingsnemndas avslag på søknader om familieinnvandring fra A og B, som er fra Afghanistan. Brødrene reiste fra Afghanistan til Pakistan i 2008 etter at de ble foreldreløse og søkte derfra om familiegjenforening med sin søster i Norge. Søknadene ble avslått av Utlendingsdirektoratet. Etter klage opprettholdt Utlendingsnemnda v/nemndleder avslaget. Brødrene var da snaut 19 og 16 år gamle. Nemndlederen la til grunn at søkerne «lever i en omsorgssituasjon» med en «omsorgsperson» i utlendingsforskriftens forstand, jf. § 9-7 første ledd bokstav d. Det ble heller ikke funnet grunn til å gi oppholdstillatelse av andre grunner.
I klagen hit ble ombudsmannen bedt om å vurdere lovtolkningen, rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Klagerne viste blant annet til forvaltningens utredningsplikt og til at barnas beste ikke var ivaretatt i henhold til FNs barnekonvensjon artikkel 3.
Etter en gjennomgang av saksdokumenter innhentet fra Utlendingsdirektoratet, ble det funnet grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere. Utlendingsnemnda ble bedt om å svare på spørsmål knyttet til saksbehandlingstid, høring av barna i Pakistan og vurderingen av barnas beste.
Utlendingsnemnda v/sekretariatet besvarte spørsmålene og klagerne ved Juss-Buss kommenterte svaret.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Saksbehandlingstiden
Søknader fra mindreårige som søker alene skal prioriteres. Likevel har det samlet sett tatt over to år å ferdigbehandle søknadene. Saken ser ut til å ha blitt liggende hos Oslo politidistrikt i flere måneder før referansen (søsteren) ble innkalt til intervju. Det som særlig ser ut til å ha tatt lang tid, er imidlertid Utlendingsdirektoratets behandling av klagen. Jeg har notert at det tok over ni måneder fra advokatens klagebrev ble registrert av politidistriktet 16. april 2009 til saken ble oversendt fra direktoratet til Utlendingsnemnda 26. januar 2010. Det kan ikke sees av saksdokumentene at direktoratet foretok noen aktive saksbehandlingsskritt i den mellomliggende perioden. I oversendelsesbrevet til nemnda er det ikke gitt noen forklaring på tidsbruken.
Ombudsmannen har nylig tatt opp lang behandlingstid i klagesaker med direktoratet på generelt grunnlag (sak 2010/2788). I avsluttende uttalelse 3. mars 2011 uttrykte jeg tvil om direktoratet hadde gode nok rutiner for å skille mellom klager som gir grunn til videre undersøkelser og klager som raskt kan ekspederes videre til klageinstansen.
Jeg minnet om at underinstansen etter forvaltningsloven § 33 «skal foreta de undersøkelser klagen gir grunn til» og oversende dokumentene til klageinstansen «så snart saken er tilrettelagt». Siden direktoratet kjenner alle klagesakene fra før, må det forventes en rask vurdering av om innkomne klager gir grunn til videre saksbehandlingsskritt eller om sakene kan oversendes nemnda. «Det er ikke akseptabelt ut fra en rettslig vurdering at klager blir liggende ubehandlet over tid. Dette fører i dag til at enkelte søkere må vente to til tre år eller mer før søknaden om familieinnvandring blir endelig avgjort av Utlendingsnemnda», uttalte jeg. Denne saken er et uheldig eksempel på nettopp dette.
Utlendingsnemndas behandlingstid var ca. sju måneder. Heller ikke nemnda synes å ha foretatt noen aktive saksbehandlingsskritt, ut over å gi Juss-Buss innsyn i saksdokumentene og registrere skriv derfra 15. april 2010. I svarbrevet hit skriver nemndas sekretariat at det finnes «interne rutiner som sikrer at saker fra søkere under 18 år uten omsorgspersoner i hjemlandet eller oppholdslandet og som søker alene, blir fanget opp og prioritert». Siden klagerne her anførte å være uten omsorgsperson, antas det at saken også i nemnda skulle ha vært (eventuelt ble) prioritert. Dette er ikke omtalt i klagevedtaket.
Spørsmålet herfra om nemnda foretar seg noe når en sak som etter sin art skal prioriteres likevel har tatt lang tid å behandle i direktoratet, er dessverre ikke besvart. Etter mitt syn bør unødvendig lang behandlingstid i underinstansen som et generelt utgangspunkt søkes kompensert ved en forsert behandling i klageinstansen. Dette gjelder særlig for saker som etter sin art skal prioriteres. Jeg er ikke kjent med om nemnda praktiserer en slik ordning, men jeg må be om at dette overveies.
2. Høring av barn – overgangsregler
Utlendingsdirektoratet avgjorde sakene i første instans etter dagjeldende utlendingslov og forskrift, mens Utlendingsnemnda bygget klageavgjørelsene på det nye regelverket, som trådte i kraft 1. januar 2010. Nemnda erkjenner i brevet hit at brødrene ikke er blitt intervjuet i tråd med de retningslinjene som nå gjelder, nemlig direktoratets rundskriv RS 2010-043 pkt. 3 om høring av barn i utlendingssaker unntatt asylsaker. Barna ble likevel hørt i saksbehandlingen gjennom opplysninger i søknadsskjemaene og et intervju 25. mars 2008 ved Den norske ambassaden i Islamabad.
Etter utlendingsforskriften 15. oktober 2009 nr. 1286 § 20-5 skal saker som «er eller kommer til behandling» ved forskriftens ikrafttredelse 1. januar 2010 «behandles og avgjøres etter bestemmelsene i utlendingsloven 2008 og tilhørende forskrifter» med mindre annet er særskilt fastsatt. Siden det ikke er gjort unntak for høring av barn i saker om familieinnvandring, skal slike saker behandles etter §§ 17-3 og 17-5. Dette synes Utlendingsnemnda å være enig i.
I saker hvor Utlendingsdirektoratet har truffet vedtak før ikrafttreden av loven og forskriften – i klagesaker og i omgjøringssaker – synes dette å skape praktiske og rettslige utfordringer. Retningslinjene, som er datert 1. januar 2010 og forankret i § 17-3 i forskriften, vil naturlig nok ikke alltid være fulgt. Myndighetene må da vurdere om saken likevel er godt nok opplyst, eller om det er nødvendig med tilleggsinformasjon i form av for eksempel et intervju i samsvar med retningslinjene.
Det kan neppe utledes av forskriften noen plikt til å gjennomføre (nytt) intervju i tråd med RS 2010-043 i alle slike saker. Dels er det her tale om retningslinjer, og dels fastslår forskriften § 17-5 at barn «som hovedregel skal gis tilbud om en samtale» med mindre dette anses «åpenbart unødvendig» i saker om familieinnvandring. Slik jeg ser det, bør imidlertid problemstillingen omtales i utlendingsmyndighetens brev og avgjørelser. Da vil det klart fremgå at myndighetene er kjent med sentrale saksbehandlingsregler og rutiner på området og hvilket syn direktoratet og nemnda har på manglende overholdelse av disse.
Jeg ser det som en svakhet ved klagevedtaket i brødrenes saker at nemndlederen ikke har berørt dette spørsmålet, og jeg er enig i at dokumentene fra direktoratet og nemnda «kan indikere at verken UNE eller UDI har vært oppmerksomme på forskriftsbestemmelsen», som det heter i sekretariatets svarbrev hit. Jeg har ellers merket meg opplysningen om at «de aktuelle personene i UNE» i ettertid er «bedt om å ha særlig fokus på denne problemstillingen».
3. Utredningsplikten og sakens opplysning
Saken var etter nemndas mening «tilstrekkelig opplyst da den ble avgjort», og «de opplysningene som skal innhentes gjennom en samtale med barnet», var i «all hovedsak» fremkommet. Jeg har notert meg at det i tillegg til informasjon fra søkerne selv forelå uttalelser fra søsteren i Norge (referansepersonen) og andre talspersoner samt erklæringer fra kilder i Pakistan. Samlet sett synes det noe usikkert hva slags levekår og omsorgssituasjon søkerne levde under på søknads- og vedtakstidspunktene. Det skyldes enkelte motstridende opplysninger og særlig en erklæring fremlagt etter direktoratets avslag fra den angivelige omsorgspersonen, der han fraskriver seg ansvar for guttene og varsler utkastelse. Nemnda har ikke tillagt erklæringen avgjørende vekt. Det er mulig at et nytt og mer fullstendig intervju kunne brakt mer klarhet i søkernes situasjon. Juss-Buss har påpekt at hvis den angivelige omsorgspersonen i Pakistan var til stede under samtalen på ambassaden, kunne søkerne ha hatt problemer med å forklare seg fritt om situasjonen. Dette er en relevant innvending.
Opplysning av saken på en fullgod måte må imidlertid her som ellers avveies mot andre hensyn, så som betydningen av ytterligere opplysninger, sakens karakter og ressursbruk. I saker som omhandler forhold i søkeres fjerntliggende oppholdsland, der forholdene er svært ulike norske forhold, er det åpenbare utfordringer knyttet til god og troverdig saksopplysning innen rammen av en rimelig tids- og ressursbruk. Kravene til utredning må uansett sees i lys av den regelen som skal anvendes, de uklarheter som foreligger, og søkernes eget ansvar.
Oppholdstillatelse til mindreårige helsøsken er betinget av at søkerne er «uten foreldre og uten annen omsorgsperson i hjemlandet eller oppholdslandet», jf. utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav d. Sakens tema er altså «omsorgsperson», en person som trer i foreldres sted. Regelen er en videreføring av utlendingsforskriften 1990 § 24 første ledd bokstav g, som ble innført i 1999. I Justis- og politidepartementets rundskriv G-1999-88 sies det at bestemmelsen er myntet på «barn som ikke har noen som tar seg av det». Hvis barnet «blir tatt hånd om av en person utenfor familien, er ikke vilkårene for å få opphold i Norge oppfylt», heter det. Dette gir imidlertid lite veiledning. Siden omsorgspersonen erstatter foreldre, antar jeg at det må sees hen til hvordan barn i det aktuelle området, under de rådende forhold, faktisk blir «tatt hånd om» av foreldre. Noen norsk norm for tilfredsstillende omsorgsperson og omsorgssituasjon kan ikke kreves.
Det synes å være enighet om at søkerne hadde hatt enkelt husvære på samme adresse, et minimum av mat og medisinsk oppfølging i alle fall på tidspunktet for direktoratets avslag, da søkerne var 14 og 17 år gamle. Det er også på det rene at de ble fulgt til Den norske ambassaden i Islamabad av omsorgspersonen (husverten). På tidspunktet for nemndas vedtak bodde de fortsatt på samme adresse. Søknadene var knyttet til bestemmelser i lov og forskrift som ikke gjelder beskyttelse og som ikke har karakter av rettigheter. Tillatelse beror på et konkret skjønn fra utlendingsmyndighetenes side knyttet opp mot begrepet «sterke menneskelige hensyn» i utlendingsloven § 49. Dette må ha en viss betydning. Sentralt for meg står likevel at søkerne var henholdsvis snaut 19 og 16 år på tidspunktet for klagevedtaket.
Etter en samlet vurdering kan jeg ikke se at Utlendingsnemnda kan kritiseres for ikke å ha forsøkt å opplyse saken ytterligere, for eksempel ved å returnere saken til Utlendingsdirektoratet for videre undersøkelser.
4. Avslagene – barnas beste
Avslagene er som nevnt forankret i utlendingsloven 2008 § 49 og utlendingsforskriften 2009 § 9-7. Nemnda har lagt til grunn at den personen som søkerne har bodd hos siden 2008, er en «omsorgsperson» i forskriftens forstand. Jeg kan vanskelig gå nærmere inn på de faktiske sidene ved de to sakene, men konstaterer at etter norske forhold fremstår leveforholdene uansett som svært kummerlige. Slik klagesaken ligger an, har jeg likevel ikke funnet tilstrekkelige holdepunkter for å rette avgjørende rettslige innvendinger mot avslagene.
Utlendingsnemnda har også vurdert om utlendingsloven § 49 om «sterke menneskelige hensyn» får anvendelse, uavhengig av forskriften § 9-7. I tilknytning til dette ble nemnda i brevet herfra bedt om å kommentere anførslene fra Juss-Buss om at vurderingen av «barnets beste» i henhold til utlendingsloven § 49 og FNs barnekonvensjon art. 3 er «generell og lite integrert i drøftelsen». I svarbrevet fra Utlendingsnemnda v/sekretariatet heter det om dette:
«Vi er enige i at det kunne kommet klarere frem i avgjørelsen hva som anses som hensynet til barnets beste i saken. Implisitt synes det imidlertid å ha vært lagt til grunn at hensynet til barnas beste … tilsa at de ble gitt tillatelse selv om de levde i en omsorgssituasjon i Pakistan.»
Det ble videre vist til at andre hensyn, «herunder innvandringsregulerende hensyn», tilsa at tillatelse ikke ble gitt og at disse hensynene ble tillagt størst vekt. Nemndlederen la i vedtaket også vekt på praksis på området, noe som også er legitimt.
Innvandringsregulerende hensyn er uttrykkelig nevnt i utlendingsloven § 49, og lovens formålsbestemmelse viser også til «norsk innvandringspolitikk». Jeg har ikke avgjørende innvendinger mot at hensynet til barns beste etter omstendighetene må vike for andre hensyn. Den konkrete vurderingen av hva som er søkernes beste, alle forhold tatt i betraktning, kan jeg vanskelig vurdere. Bestemmelsen gir uansett anvisning på et skjønn, der ombudsmannens mulighet til å si sin mening er begrenset, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd.
Ut over disse merknadene gir ikke klagesaken grunn til noe ytterligere fra min side.»
I et senere brev opplyste Utlendingsnemnda at Utlendingsdirektoratets saksbehandlingstid er «et moment ved prioriteringen av denne type saker».