Sakens bakgrunn
A er lege, og har tidligere arbeidet ved Sykehuset X. Først fra 2009 til 2010 som turnuslege, og deretter som lege i spesialisering (heretter forkortet LIS) fra 2011 til 2016. Han fikk sommeren 2016 permisjon for å gjøre deler av sin tjeneste i spesialisering ved et annet sykehus. A søkte deretter på en fast stilling ved Sykehuset X, men ble ikke tilbudt stillingen. Han søkte igjen på utlyste faste stillinger som LIS ved samme sykehus våren 2017, men ble ikke innkalt til intervju.
Sistnevnte ansettelsesprosess ble brakt inn for ombudsmannen ved klage 27. februar 2018 av Legeforeningen på vegne av A. Det er i klagen anført at ansettelsene utgjør brudd på kvalifikasjonsprinsippet. Blant annet er det vist til et vitne som skal ha opplyst at sykehuset hadde prioritert søkere med kort ansiennitet av hensyn til videre rekruttering. Legeforeningen har påpekt at en slik vektlegging er tariffstridig. Det er videre vist til at A er godt formelt kvalifisert, og at forhold som skulle gjøre ham mindre personlig egnet, ikke er kjent. I relasjon til det siste er det i klagen vist til uttalelser fra referanser, og at personalmappen ikke avdekker noe kritikkverdig. Legeforeningen uttrykte å være innforstått med at tidligere ansettelsesprosesser var foreldet for behandling her, men bemerket at det også da syntes å ha skjedd brudd på kvalifikasjonsprinsippet.
Videre er det i klagen reist spørsmål om sykehusets saksbehandling hadde vært forsvarlig, da kravet til skriftlighet i ansettelsesprosessen ikke var overholdt.
I deler av perioden A var ansatt ved Sykehuset X var han også tillitsvalgt, og skal i kraft av denne rollen ha uttalt seg kritisk i media om sykehusets ledelse. Legeforeningen har fremhevet at et fungerende tillitsvalgtapparat forutsetter at en skal kunne utføre vervet uten frykt for sanksjoner, og at saken derfor er prinsipielt viktig.
Våre undersøkelser
Sakens dokumenter ble innhentet. Da den første oversendelsen fra sykehuset inneholdt færre dokumenter enn det vi forventet, skrev vi til sykehuset på nytt og etterlyste innstilling, ansettelsesvedtak, eventuelle interne dokumenter som intervjureferat og begrunnelse for innstillingene, samt tilsettingsreglement. Sykehuset svarte at det «har ikke hatt tradisjon for å dokumentere skriftlig innstilling i forbindelse med ansettelser, og det har heller ikke blitt gjort i denne saken. Vi har heller ikke for rutine å fatte skriftlige vedtak ift ansettelser». Ettersom kandidatene var godt kjent for sykehuset fra før, ble det ikke gjennomført intervjuer. Vedlagt svaret fulgte utskrift av prosedyre for ansettelse av LIS.
Vi tilskrev sykehuset på nytt, og redegjorde for innholdet i skriftlighetskravet i ansettelsessaker. Det ble påpekt at sykehusets rutiner ikke syntes å være i tråd med dette kravet.
I sykehusets svar ble det beklaget at det i saken var mangelfull skriftlig dokumentasjon. Samtidig uttalte sykehuset at det allikevel var «viktig å få fram at det i slike saker gjøres grundige vurderinger basert på den kjennskapen vi har til søkerne fra tidligere. Det gjøres faglige vurderinger sammen med seksjonsledere for våre ulike fagseksjoner i tillegg til samtaler med veiledere». Sykehuset var ikke i tvil om at vurderingene som var gjort i saken, var korrekte.
Vi ba også om at sykehuset ga en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering mellom A og hver og en av de som ble ansatt. Vurderingen ble bedt knyttet til de krav som fremkom av utlysningsteksten.
Sykehuset viste i sitt svar til at det her dreide seg om en utdanningsstilling. På ansettelsestidspunktet hadde klageren vært i spesialisering ved sykehuset i totalt 4,5 år, og var ansatt i en 4-årsstilling etter gammel ordning. Han hadde permisjon fra sin 4-årsstilling for å gjennomføre gruppe 1-tjeneste ved et annet sykehus. Sykehuset X mente at han derfor var ivaretatt, og ikke hadde behov for en fast LIS-stilling for å gjennomføre sin spesialisering.
Videre mente sykehuset at det var feil at klageren ikke har mottatt noen begrunnelse for hvorfor han ikke ble ansatt i fast stilling. Begrunnelsen som nå var gitt, var også formidlet til klageren under et møte avholdt i januar 2017. Under dette møtet skal det ha blitt understreket at han ved sykehuset «ville ivaretas dersom han skulle ha behov for sluttføring av sitt spesialiseringsforløp». Hovedfokus for sykehuset var at utdanningsstillinger skal forbeholdes leger som har behov for nettopp dette. Legene som ble ansatt, var alle kvalifiserte.
Klageren v/Legeforeningen kom med merknader til sykehusets redegjørelse. Vedlagt denne fulgte en oversikt fra klageren over en rekke inngrep og prosedyrer som var nødvendige å gjennomføre for å fullføre hans spesialistutdanning. Han fremholdt at stillingen var egnet til å oppnå dette. Klageren kjente seg heller ikke igjen i arbeidsgivers redegjørelse for hvilken begrunnelse som ble gitt under møtet i januar 2017. I møtet skal arbeidsgiver ha uttrykt bekymring for at klageren på nytt ville uttale seg i media, noe han opplyste å ha vitner som kunne bekrefte.
Vi forsto sykehusets redegjørelse slik at klageren ikke ble vurdert til intervju fordi han hadde lite igjen av spesialiseringen, og at han hadde en stilling ved et annet sykehuset. På vårt spørsmål om hvordan denne vektleggingen harmonerer med kvalifikasjonsprinsippet, svarte sykehuset at prinsippet var fulgt. Avdelingssjefen, som undertegnet sykehusets brev, opplyste i den forbindelse å selv ha erfart klageren i klinisk virksomhet. Sykehuset gjentok at klageren måtte anses godt ivaretatt gjennom tilbud om å få fylt sine operasjonslister og fullføre utdanningen på annen måte, slik at klagerens argumenter derfor måtte bortfalle. Videre var det ikke riktig at en bekymring for at klageren ville uttale seg i media, var vektlagt. I brevet erkjente sykehuset likevel at dette temaet ble berørt under møtet.
Vi ba også sykehuset kommentere at en av de ansatte faktisk hadde lengre ansiennitet enn klageren. Til dette viste sykehuset til at selv om den ansatte hadde lengre samlet ansiennitet, hadde han kort tid i gruppe 1-tjeneste, og dermed lengre igjen til fullført spesialisering.
Legeforeningen svarte at det nå fremsto som enda klarere at kvalifikasjonsprinsippet var brutt. Det kunne ikke være relevant hvilket behov søkeren har for stillingen, ei heller at han skal ha blitt «godt ivaretatt» med tilbud om å fylle sine operasjonslister.
Ombudsmannens syn på saken
1. Skriftlighetskravet
Ansettelser i det offentlige vil normalt styres av kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet innebærer at det er den best kvalifiserte søkeren som skal tilsettes. For å sikre at tilsettingene er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet, må det settes krav til saksbehandlingen.
Hver ansettelse utgjør et enkeltvedtak. Dette betyr at flere av forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer til anvendelser, for eksempel kravet til sakens opplysning i
§ 17. For øvrig er det et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Et utslag av dette prinsippet finner vi i §§ 24 og 25, som gir parter rett til begrunnelse. Disse bestemmelsene gjelder ikke direkte i ansettelsessaker, men selv om en søker ikke har krav på begrunnelse, må ansettelsesmyndighetenes avgjørelser være tilstrekkelig saklig begrunnet.
Når det ikke utarbeides skriftlig begrunnelse til partene, blir det desto viktigere å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at ansettelsesprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er spesielt viktig for at ombudsmannskontrollen skal bli effektiv.
Ansettelsesorganer må derfor innrette sin virksomhet slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i prosessen. Konsekvensen av dette er at hovedpunktene i ansettelsesprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet også er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Nedtegnelser vil også lette andres tilgang til de avgjørende omstendigheter i en sak, noe som igjen kan sikre likebehandling. Hensynet til bevissikring og sakens opplysning tilsier også at avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderinger blir nedtegnet. Dette reduserer også faren for mistanke om at den avgjørelsen som er truffet, er bygget på utenforliggende eller usaklige hensyn.
For en nærmere redegjørelse for innholdet i kravet, se eksempelvis også ombudsmannens uttalelse i sak 2015/938, publisert på ombudsmannens hjemmeside. Uttalelsen gjelder ansettelser i stat og kommune, men skriftlighetskravet er det samme for helseforetak.
I denne saken fantes det ingen skriftlig innstilling, begrunnelse for innstillingen eller ansettelsesvedtak. Sykehuset har forklart å ha vært kjent med alle kandidatene, og at det derfor ikke var nødvendig med intervju. Det forklarer at det ikke foreligger intervjureferat, men det burde likevel blitt nedtegnet hvorfor disse tre kandidatene ble funnet best kvalifisert blant totalt 73 søkere, og bedre kvalifiserte enn klageren.
Mangelen på skriftlig dokumentasjon har vanskeliggjort ombudsmannens arbeid. Sykehuset har avvist at det ble lagt vekt på klagerens tidligere verv som tillitsvalgt, og opplyste at det er andre grunner til at han ikke ble vurdert best kvalifisert. En slik etterfølgende redegjørelse er egnet til å opplyse saken, men ikke til å sikre hensynet til notoritet.
Sykehuset har ikke bestridt at skriftlighetskravet gjelder også for dem, og har også beklaget mangelen på skriftlighet. Ombudsmannen ber om at sykehuset går gjennom ansettelsesreglement og rutiner for å sikre at kravet til skriftlighet blir ivaretatt i fremtidige tilsettingssaker.
2. Kvalifikasjonsvurderingen
Spesialistutdanning for leger skal gjennomføres i særskilte stillinger for leger i spesialisering (LIS) ved godkjente utdanningsavdelinger. Disse utdanningsavdelingene deles, så vidt ombudsmannen forstår, inn i gruppe-1 og gruppe-2 avdelinger. Det er ikke her nødvendig å gå inn på hva forskjellen mellom disse består i, ut over at sykehuset i denne saken tilbyr tjeneste i gruppe-1. Da kreves det tjenestegjøring i en viss periode for å oppnå spesialisering.
Det er uklart for ombudsmannen om klageren oppfylte kravet hva gjaldt tid i gruppe
1-tjeneste, eller om han hadde noe tid igjen på søknadstidspunktet. Ved siden av tiden i tjeneste kreves det uansett for hans spesialisering dokumentert praktisk erfaring i form av gjennomførte operasjoner. Listen over disse inngrepene hadde han ikke fått fullført. Klageren anså den faste stillingen ved Sykehuset X som godt egnet for å få fullført gjenstående prosedyrer, og dermed oppnå spesialisering.
Det har de siste årene, og underveis i klagerens tid i spesialisering, skjedd endringer i LIS-ordningen. Tidligere gjaldt det delvis et ansiennitetsprinsipp ved ansettelse av LIS, mens det nå er avtalefestet mellom Legeforeningen og Spekter (sykehusenes arbeidsgiverorganisasjon) at kvalifikasjonsprinsippet skal være styrende ved slike ansettelser. Dette innebærer at det er den best kvalifiserte søkeren som skal ansettes. I dag skal LIS som hovedregel ansettes fast. Slik ombudsmannen forstår dette systemet, innebærer en slik fast stilling at legen er sikret arbeid og inntekt også ved fullført spesialisering.
Partene er i denne saken enige om at kvalifikasjonsprinsippet skulle være styrende ved ansettelsen. Det uenigheten gjelder, er hvilke momenter som er relevante å ta med i en slik kvalifikasjonsvurdering. Sykehuset har vist til at kandidaten ikke var avhengig av den faste stillingen for å fullføre sin spesialisering. I den forbindelse har sykehuset opplyst å ville ivareta klageren slik at han skal få gjennomført sine operasjoner om dette ikke er mulig der han nå er. Klageren v/Legeforeningen har ikke bestridt at det er mulig for ham å fullføre spesialiseringen på den måten sykehuset skisserer, men er tydelig i sin tilbakemelding om at vektingene av kandidatenes behov ikke kan være relevant.
Når kvalifikasjonsprinsippet er styrende, vil målet ved en ansettelse være å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen. Vurderingen tar utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er angitt i utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. Øvrige sentrale momenter er utdanning, praksis og personlig egnethet. Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse til de oppgavene det offentlige skal utføre.
Normalt vil det være nokså opplagt at det kun er kandidatenes formelle og personlige kvalifikasjoner som skal tas med i kvalifikasjonsvurderingen, og at søkerens behov ikke er relevant. Ombudsmannen har likevel forståelse for sykehusets synspunkt om at dette ikke er like selvsagt ved ansettelser av LIS. Som sykehuset har påpekt, er LIS-stillingene som opplæringsstillinger å regne. Fra et samfunnsperspektiv kan det argumenteres for at det er bedre å gi en slik stilling til en søker som faktisk er avhengig av stillingen for å fullføre sin spesialisering. Dette fremfor å ansette en kandidat som etter det opplyste kunne fullført spesialiseringen på annen måte. På den måten kunne samfunnet fått flere spesialister i arbeidslivet.
Å åpne for vektlegging av et slikt behov er det etter ombudsmannens syn likevel ikke adgang til i denne konkrete saken. Det er uomstridt at klageren ikke hadde fullført sin spesialisering. Sykehusets forsikringer om at klageren ville bli «ivaretatt» på annen måte, fremstår som for usikre til å kunne tillegges avgjørende vekt. Det er ikke fremlagt noen skriftlig dokumentasjon for at sykehuset forpliktet seg til dette før klageren brakte saken inn for ombudsmannen, og også under klagebehandlingen her fremstår forsikringen om ivaretakelse som noe forbeholden.
Ombudsmannen forstår som nevnt overgangen til en ordning med faste LIS-stillinger slik at legen nå er sikret inntekt og arbeid også etter endt spesialisering. En slik sikkerhet er ikke nevnt i klagerens skriv hit, men fremstår for ombudsmannen som en legitim og selvstendig grunn til at en kandidat i en tidsbestemt stilling vil søke seg over i en fast LIS-stilling.
Legeforeningen har i klagen hit påpekt at det av enighetsprotokoll mellom partene i Spekterområdet av november 2015 fremgår at «det strider med kvalifikasjonsprinsippet å oppstille en generell tidsmessig grense for når en søker som har kommet langt i spesialiseringsløpet kan anses diskvalifisert til stillingen». Sykehusets ansettelse er i dette tilfelle tariffstridig etter Legeforeningens syn.
Som vist til over, bygger kvalifikasjonsprinsippet på samfunnshensyn. Fellesskapets ressurser utnyttes som hovedregel mest effektivt ved at den best kvalifiserte kandidaten ansettes. Avtaleverket mellom Spekter og Legeforeningen er ment å ivareta de respektive medlemmenes interesser, og sammenfaller ikke nødvendigvis med øvrige samfunnsinteresser på alle punkt. Ombudsmannen er i tvil om partene kan definere innholdet i selve kvalifikasjonsprinsippet. Det faller også utenfor ombudsmannsordningen å tolke det nærmere innholdet i slike avtaler.
Ombudsmannen har i denne konkrete saken funnet at vektleggingen av klagerens behov for stillingen ikke var relevant ved kvalifikasjonsvurderingen. Anførselen om at dette også var tariffstridig, tar ikke ombudsmannen stilling til. Med tanke på mulige fremtidige saker velger ombudsmannen likevel å påpeke at det fremstår som hensiktsmessig at partene faktisk avklarer når/om en lege eventuelt ikke lenger er kvalifisert for å søke en LIS-stilling. Særlig gjelder dette med tanke på fordelen fast ansettelse bringer i form av sikkerhet for videre ansettelse i spesialiststilling.
I klagen hit er det opplyst at klageren tidligere var tillitsvalgt, og at sykehuset i møte med klageren om årsaken til at han ikke var tilbudt fast stilling, hadde tatt opp hans tillitsverv. Konkret hadde sykehuset vist til at klageren tidligere hadde uttalt seg i media, og det er i klageskriv hit vist til vitner som kan bekrefte hva som ble sagt under møtet.
Sykehuset har på sin side avvist at tillitsvervet har hatt betydning, selv om det var et tema under møtet. Ombudsmannens undersøkelser er rettslige. Uenighet om faktiske forhold og bevismessige spørsmål, som hva som er sagt muntlig og hvordan dette skal tolkes, er lite egnet for undersøkelser herfra. Som redegjort for over er den manglende skriftligheten i saken problematisk, og gjør at ombudsmannen ikke kan ta stilling til hva som ble sagt eller om klagerens rolle som tillitsvalgt kan ha blitt tillagt vekt.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at sykehuset har lagt en uriktig forståelse av kvalifikasjonsprinsippet til grunn ved å legge avgjørende vekt på at klageren snart hadde fullført sin spesialisering. Om klageren faktisk var bedre kvalifisert enn noen av de ansatte, gir saken ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til. De ansatte er videre ikke gjort til part i saken her, og ombudsmannens uttalelse påvirker ikke den nå avsluttede ansettelsesprosessen.
Konklusjon
Sykehuset har lagt en uriktig forståelse av kvalifikasjonsprinsippet til grunn ved å legge avgjørende vekt på at klageren snart hadde fullført sin spesialisering. Om klageren faktisk var bedre kvalifisert enn noen av de ansatte, gir saken ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til. Manglende dokumentasjon gjør at sykehuset anbefales å gjennomgå regelverk og rutiner for å ivareta kravet til skriftlighet i fremtidige ansettelsessaker.