Sakens bakgrunn
X kommune lyste sommeren 2019 ut en fast deltidsstilling som fysioterapeut for barn. På sikt var det mulighet for opptrapping til full stilling. Utlysningsteksten stilte krav om at den som skulle ansettes måtte være offentlig godkjent fysioterapeut og ha førerkort for personbil. Det var angitt som ønskelig med relevant erfaring eller videreutdannelse innen barnefysioterapi. Videre anga utlysningen visse ønskede personlige egenskaper, og opplyste at personlig egnethet ville «vektlegges sterkt».
Det var elleve søkere til stillingen. Kommunen avholdt ikke intervjuer med noen av søkerne, men innhentet referanser for enkelte av dem. En av søkerne ble ansatt i stillingen. Den ansatte hadde på ansettelsestidspunktet vikariert som fysioterapeut i kommunen i omtrent to måneder. To av søkerne som ikke ble innstilt eller ansatt, klaget til ombudsmannen. De to klagerne var begge offentlig godkjente fysioterapeuter, som i tillegg hadde videreutdannelse i form av en mastergrad i manuellterapi.
Den første klageren, A, mente ansettelsen stred mot kvalifikasjonsprinsippet. Han viste til at både han selv og andre søkere hadde lengre utdannelse og arbeidserfaring enn personen som ble ansatt. Klageren tok også opp at han hadde fått innsyn i korrespondanse mellom kommunen og Norsk Fysioterapeutforbund (NFF). Slik klageren så det, viste korrespondansen at kommunen ved ansettelsen så bort fra søkere som var fysioterapeuter med videreutdannelse i manuellterapi. Klageren mente dette ikke var i tråd med Høyesteretts dom HR-2009-2022-A (Rt. 2009 s. 1319). Videre skrev klageren at kommunen hadde gjort saksbehandlingsfeil. Han viste blant annet til at det ikke var avholdt intervjuer, slik at saken ikke var godt nok opplyst før det ble truffet vedtak om ansettelse.
Den andre klageren, B, ga også uttrykk for at hun mente ansettelsen stred mot kvalifikasjonsprinsippet. I tillegg til å trekke frem sin utdannelse og arbeidserfaring, viste klageren til at hun hadde fått gode tilbakemeldinger da hun tidligere vikarierte som fysioterapeut for kommunen.
Våre undersøkelser
Vi innhentet sakens dokumenter fra kommunen. Sammen med saksdokumentene oversendte kommunen uoppfordret en kopi av korrespondansen mellom kommunen og NFF, som A tidligere var gitt innsyn i. Etter en gjennomgang av saksdokumentene og korrespondansen, besluttet vi å undersøke saken nærmere.
I undersøkelsen spurte vi kommunen om hvilket grunnlag den hadde for å vurdere søkernes personlige egnethet for stillingen, og om det var gjennomført samtaler med referansepersoner før ansettelsen. Kommunen svarte at søkernes personlige egnethet var vurdert ut fra «god kjennskap til kandidatenes jobbpraksis og personlighet». Fysio- og manuellterapeutmiljøet i regionen er lite. Flere av søkerne hadde tidligere arbeidet for kommunen eller på annen måte samarbeidet med den over tid. Kommunen gjennomførte referansesamtaler for enkelte av de søkerne den ikke kjente fra tidligere.
Vi spurte også om det ved vurderingen av søknadene fra A og B var lagt vekt på andre momenter enn deres utdannelse og arbeidserfaring. Om A skrev kommunen blant annet at den også hadde lagt vekt på tidligere erfaring fra samarbeid med klageren, som den mente viste at han var mindre egnet for stillingen. For B var det lagt vekt på kjennskap til klageren fra den tiden hun hadde vikariert som fysioterapeut.
Videre spurte vi om kommunen så bort fra søknader fra fysioterapeuter som også hadde mastergrad i manuellterapi, og om den anså at saken var tilstrekkelig opplyst før ansettelsesvedtaket ble truffet, jf. forvaltningsloven § 17. I tillegg spurte vi om kommunen hadde kommentarer til den eventuelle betydningen av HR‑2009-2022-A. Kommunen svarte at den ikke ekskluderte eller så bort fra søknader fra manuellterapeuter. Tvert imot var disse grundig vurdert. Saken var tilstrekkelig opplyst på grunnlag av søknader, CV-er, samtaler med referansepersoner og kjennskap til visse søkere. Beslutningsgrunnlaget var forsvarlig, og den best kvalifiserte søkeren ble ansatt. Når det gjaldt høyesterettsdommen, skrev kommunen at de konkrete saksforholdene i dommen skilte seg fra kommunens ansettelsessak på en slik måte at den ikke fikk avgjørende betydning.
Avslutningsvis ba vi kommunen om å foreta en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av klagerne og personen som ble ansatt opp mot kvalifikasjonskravene og ønskene i utlysningsteksten. Kommunen svarte blant annet at både klagerne og den ansatte oppfylte kravet om å være godkjent fysioterapeut. Etter kommunens vurdering hadde den ansatte relevant erfaring innen barnefysioterapi, mens klagerne ikke hadde slik erfaring. Når det gjaldt personlig egnethet, skrev kommunen blant annet at den ansatte hadde vist stor interesse for barnefysioterapi og ellers fremsto som godt personlig egnet. A ble beskrevet som mindre personlig egnet for stillingen. De personlige egenskapene til B ble ikke kommentert nærmere.
Vi oversendte kommunens svar til klagerne. A skrev i sine merknader blant annet at kommunen ikke hadde slik kjennskap til ham som den hadde gitt uttrykk for i svaret på ombudsmannens undersøkelse, og at kommunens grunnlag for å vurdere hans personlige egnethet var mangelfullt. Videre mente han at kommunen ikke hadde en riktig forståelse av manuellterapi. B skrev blant annet at kommunens svar viste at den ikke hadde god nok kjennskap til henne som terapeut. Hun kunne gitt nærmere opplysninger om sine kvalifikasjoner og arbeidserfaring dersom det hadde blitt avholdt intervjuer. Klageren fremhevet at hennes videreutdannelse i manuellterapi ikke innebar at hun hadde lagt bort fysioterapien. Hun mente også at korrespondansen mellom kommunen og NFF tilsa at det var sett bort fra manuellterapeuter ved ansettelsen.
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålene for ombudsmannen er om kommunen hadde opplyst saken tilstrekkelig før den traff ansettelsesvedtaket, og om kvalifikasjonsvurderingen som lå til grunn for vedtaket var forsvarlig.
1. Det rettslige utgangspunktet
Ansettelser i det offentlige skal skje i samsvar med kvalifikasjonsprinsippet. For statlige stillinger er prinsippet lovfestet i statsansatteloven § 3 og formulert slik:
«(1) Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.
(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.»
Det er sikker rett at kvalifikasjonsprinsippet gjelder på ulovfestet grunnlag for ansettelser i kommunene, med det samme rettslige innholdet som ved statlige ansettelser.
Hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer den personen som har best mulig kompetanse til å utføre de oppgavene som hører til stillingen. Målet i en ansettelsessak blir følgelig å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert. Vurderingen skal skje med utgangspunkt i kvalifikasjonskravene som er angitt i utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. Sentrale momenter i den samlede vurderingen vil typisk være utdannelse, praksis og personlig egnethet.
Etter forvaltningsloven § 17 første ledd har forvaltningen plikt til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Dette gjelder også i ansettelsessaker. Intervjuer med aktuelle søkere er et av virkemidlene som kan bidra til sakens opplysning. Plikten til å opplyse saken er med på å sikre at den best kvalifiserte søkeren blir ansatt i stillingen.
Høyesteretts dom HR-2009-2022-A, som A har vist til i klagen hit, gjaldt tildeling av driftstilskudd for fysioterapeuter etter dagjeldende kommunehelsetjenesteloven § 4-2. En av søkerne til det aktuelle driftstilskuddet var fysioterapeut med videreutdannelse i manuellterapi. På bakgrunn av en erklæring fra et sakkyndig vitne, skrev førstvoterende blant annet følgende på vegne av flertallet:
«Professor Mengshoel ved Universitetet i Oslo fremholder at manuellterapi er en videreutdannelse innenfor fysioterapien, som særlig konsentrerer seg om nakke, rygg og bekkenlidelser. Denne videreutdannelsen gir større innsikt i skjelett og muskler, bedre evne til å vurdere diagnostikk og forstå årsakssammenhenger, og kompetanse til å utføre visse grep for å justere nedsatt leddfunksjon. Hun uttaler videre at manuellterapeuter kan deles i to grupper. Noen spesialiserer seg og overlater den generelle fysioterapien til andre, mens den andre gruppen er opptatt av å innlemme manuellterapien i sin generelle fysioterapipraksis, det vil si drive både som generalister og spesialister.»
På denne bakgrunn kom rettens flertall til at den tildelende kommunen hadde misforstått videreutdannelsen i manuellterapi. Videre mente flertallet at den aktuelle søkeren ut fra sin søknad, CV og arbeidserfaring burde vært innkalt til intervju. Et intervju ville muliggjort en grundigere undersøkelse av søkerens kvalifikasjoner, slik at det blant annet kunne avklares om han hadde forlatt den generelle fysioterapien for å spesialisere seg som manuellterapeut.
Ombudsmannen mener det er klart at forholdene i HR-2009-2022-A har slike likheter med en ansettelsesprosess at dommen er relevant for denne saken. Både ved tildeling av driftstilskudd og ansettelser skal saken være tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17, og målet er å finne frem til den best kvalifiserte søkeren.
2. Plikten til å opplyse saken
Kommunen søkte etter en fysioterapeut for barn. Utlysningsteksten stilte krav om at den som skulle ansettes måtte være offentlig godkjent fysioterapeut og ha førerkort for personbil. Det var ønskelig med relevant erfaring eller videreutdannelse i barnefysioterapi. Utlysningen anga også en del ønskede personlige egenskaper, og opplyste at personlig egnethet ville «vektlegges sterkt». Kommunen avholdt ikke intervjuer før ansettelsen. For enkelte av søkerne kommunen ikke hadde kjennskap til fra tidligere, ble det gjennomført samtaler med referansepersoner.
Klagerne er begge fysioterapeuter med videreutdannelse i manuellterapi. A fullførte bachelorgrad i fysioterapi i 2003, gjennomførte turnustjeneste i 2003–2004 og tok mastergrad i manuellterapi i 2008. Han har tatt en rekke kurs, hvorav flere i undersøkelse og behandling av barn, og skrev i søknaden at han også har erfaring fra undersøkelse og vurdering av barn. B fullførte bachelorgrad i fysioterapi i 2012, gjennomførte turnustjeneste i 2012–2013 og tok mastergrad i manuellterapi i 2016. Klageren opplyste i søknaden at hun hadde tatt flere kurs i barnemanuellterapi, og at hun regnet med å kunne søke om å bli spesialist i barnemanuellterapi innen ett år. Hun trakk også frem at hun forsto at det i arbeidet med barn er viktig å gi veiledning til foreldrene og andre personer rundt barnet.
Personen som ble ansatt i stillingen tok bachelorgrad i fysioterapi i 2016 og gjennomførte turnustjeneste i 2016–2017. Hun har flere kurs, men klart færre enn de to klagerne, og en videreutdannelse av to måneders varighet som kommunen mente var relevant for stillingen. I søknaden skrev hun at hun hadde erfaring fra undersøkelse, oppfølging og annet relevant arbeid med barn. På ansettelsestidspunktet hadde hun fått opptak til masterstudiet i barnefysioterapi.
Både klagerne og personen som ble ansatt virker å oppfylle utlysningstekstens formelle krav. Ombudsmannen forstår at fysioterapeutmiljøet i regionen er lite og oversiktlig. Det er ikke tvilsomt at kommunen hadde kjennskap til de to klagerne fra tidligere. Blant annet hadde de begge vært ansatt i kommunen.
Ut fra saksdokumentene og kommunens svar på ombudsmannens undersøkelse, fremstår det likevel ikke som saken var tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet. Før ansettelsen nedtegnet kommunen en skriftlig vurdering av søkerne. Det er uklart om denne ble lagt frem for ansettelsesutvalget sammen med innstillingen. Vurderingen av de to klagerne består for en stor del av en mer generell omtale av manuellterapi og hvorfor dette ikke skal være egnet for behandling av barn. Vurderingen synliggjør ikke at kommunen på en tilstrekkelig konkret og grundig måte hadde undersøkt om klagerne var egnet til å arbeide som fysioterapeut for barn selv om de også har videreutdannelse i manuellterapi.
Ombudsmannen mener spørsmål knyttet til betydningen av videreutdannelsen i manuellterapi naturlig kunne vært avklart i et intervju, slik også Høyesterett kom til i HR‑2009-2022-A. Kommunen burde avholdt intervjuer både for å avklare hva klagernes videreutdannelse i manuellterapi innebar mer generelt, jf. punkt 3 nedenfor, og hvordan dette påvirket klagernes kunnskap og kompetanse på behandling av barn. Videre tilsier også utlysningstekstens opplysning om at personlig egnethet skulle «vektlegges sterkt» at kommunen burde avholdt intervjuer. Tilsvarende gir kommunens personalreglement anvisning på at aktuelle søkere «bør […] innkalles til intervju». Det synes ikke å ha vært grunn til å gjøre unntak fra dette ved denne ansettelsen.
Ombudsmannen mener på denne bakgrunn at de to klagerne skulle vært innkalt til intervju. Unnlatelsen av å avholde intervjuer innebar et brudd på kommunens plikt til å opplyse saken før den traff ansettelsesvedtaket, jf. forvaltningsloven § 17.
3. Kvalifikasjonsvurderingen
Kommunens vurdering av søkernes kvalifikasjoner fremgikk i hovedsak av en skriftlig vurdering i et eget dokument. Som nevnt tidligere, er det uklart om denne ble lagt frem for ansettelsesutvalget sammen med innstillingen. Rådmannens innstilling til ansettelsesutvalget inneholdt kun en omtale av personen som ble ansatt og søkeren som var innstilt som nummer to.
Slik ombudsmannen ser det, kan kommunens skriftlige vurdering og korrespondanse med NFF vanskelig forstås annerledes enn at kommunen i praksis så bort fra klagernes søknader fordi de hadde videreutdannelse i manuellterapi. I den skriftlige vurderingen virker kommunen å ha lagt avgjørende negativ vekt på denne videreutdannelsen. Dette er særlig tydelig for B. Videre skrev kommunen i en e-post til NFF at den hadde «valgt å se bort fra manuellterapeutene som har søkt […]».
Kommunen har i svaret på ombudsmannens undersøkelse blant annet skrevet følgende om sin vurdering av søkerne som var fysioterapeuter med videreutdannelse i manuellterapi:
«Kommunen vurderte det imidlertid slik i denne konkrete saken som et utgangspunkt at master i manuellterapi og praksis som manuellterapeut har en annen tilnærming enn det som kreves av en barnefysioterapeut. Manuellterapeuter gjør undersøkelser på ‘strukturnivå’/kroppsnivå, mens barnefysioterapi har en holistisk tilnærming. Barnefysioterapeuten jobber med barn i sitt miljø, med familien, omgivelser og med personer rundt barnet, dvs. alle aktørene i barnets liv. […]
Manuellterapeuter bruker andre ‘verktøy’ og undersøkelser enn barnefysioterapeuter. Tiltak på barn må utføres på barnets premisser i barnets miljø, og ikke på en behandlingsbenk.»
Kommunen synes derfor, i likhet med det som var tilfellet i HR-2009-2022-A, å ha misforstått videreutdannelsen i manuellterapi. I alle tilfelle virker kommunen ikke å ha sett hen til at en videreutdannelse i manuellterapi kan tas i bruk på ulike måter.
Ombudsmannen forstår HR-2009-2022-A slik at Høyesterett mente at det ved vurderingen av hvilken søker som er best kvalifisert til å arbeide som fysioterapeut, i utgangspunktet ikke er saklig å legge negativ vekt på en videreutdannelse i manuellterapi. Tvert imot har ombudsmannen flere ganger tidligere, sist i uttalelsen 23. mai 2018 (SOM‑2018‑416), uttalt at dommen vanskelig kan forstås annerledes enn at dersom en fysioterapeut tilegner seg kompetanse i manuellterapi og innlemmer denne i sin generelle fysioterapipraksis, styrker vedkommende også sin kompetanse i allmennfysioterapi. Unntak fra dette utgangspunktet kan tenkes der saken er tilstrekkelig opplyst, og det er holdepunkter for at søkeren har spesialisert seg som manuellterapeut på en slik måte at vedkommende er mindre egnet til å utføre de oppgavene som hører til den aktuelle stillingen.
Etter ombudsmannens syn har kommunen ikke opplyst denne saken tilstrekkelig, jf. punkt 2 ovenfor. Kommunen har verken i saksdokumentene eller svaret på undersøkelsen herfra vist at det var dokumenterte holdepunkter for at de to klagernes videreutdannelse gjorde dem mindre egnet til å arbeide som fysioterapeut for barn. Ombudsmannen har på denne bakgrunn kommet til at kommunen ikke hadde saklig grunn for å tillegge klagernes videreutdannelse i manuellterapi negativ vekt i kvalifikasjonsvurderingen.
Kommunen har i kvalifikasjonsvurderingen tilsynelatende også latt det virke negativt at A er gift med en person som arbeider i avdelingen der fysioterapeutstillingen er plassert. Hvorvidt det er saklig å legge vekt på et slikt forhold, beror på om det er sannsynliggjort at ekteskapet kan få negative konsekvenser for virksomheten. Eksempelvis kan det tenkes at en av ektefellene vil bli den andres overordnede eller at andre konkrete forhold tilsier at det vil gå utover arbeidsmiljøet. I denne saken har kommunen ikke skrevet noen nærmere begrunnelse for hvorfor det skulle være negativt at klageren og ektefellen ville arbeide i samme avdeling. Det er derfor usikkert om kommunen hadde saklig grunn til å legge negativ vekt på ekteskapet i vurderingen av klagerens egnethet for stillingen.
Mer overordnet inneholder verken rådmannens innstilling eller ansettelsesutvalgets vedtak en sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner. Innstillingen redegjør kun for kvalifikasjonene til personen som ble ansatt og søkeren rådmannen innstilte som nummer to. Selve vedtaket er en kort tilslutning til innstillingen. Det fremstår uklart om ansettelsesutvalget var kjent med innholdet i det egne dokumentet, der samtlige søkere var omtalt og vurdert. Saksdokumentene viser altså ikke at det var foretatt en slik sammenlignende vurdering av søkerne som kvalifikasjonsprinsippet krever. Videre er heller ikke vurderingen av søkerne i det egne dokumentet av tilstrekkelig kvalitet. Søkernes kvalifikasjoner skulle vært sammenlignet på en mer uttrykkelig måte, og det burde gått tydeligere frem hva som er grunnlaget for de momentene som er vektlagt i vurderingene. Uten at det er redegjort for grunnlaget, fremstår enkelte vurderinger og karakteristikker som udokumenterte.
Oppsummert mener ombudsmannen at kommunen ikke hadde saklig grunn for å vektlegge klagernes videreutdannelse i manuellterapi negativt. Dersom en arbeidsgiver skal kunne legge vekt på at en søker er gift med en annen som er ansatt på samme arbeidsplass, må det være saklig begrunnet med en nærmere beskrivelse av hvorfor dette vil være problematisk. Innstillingen eller ansettelsesvedtaket skulle vist at det var foretatt en sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner. Vurderingen av søkerne i dokumentet som lå til grunn for rådmannens innstilling skulle vært mer uttrykkelig sammenlignende og burde vært bedre dokumentert.
Ettersom saken ikke var tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet og kommunen ikke gjorde en forsvarlig vurdering av søkernes kvalifikasjoner, mener ombudsmannen det knytter seg begrunnet tvil til om den best kvalifiserte søkeren ble ansatt i stillingen.
Det legges for ordens skyld til at den som er ansatt i stillingen ikke har vært part i saken her. Ombudsmannens uttalelse får ingen konsekvenser for ansettelsesforholdet.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at kommunen har gjort flere feil ved ansettelsen. For det første var saken ikke tilstrekkelig opplyst før ansettelsesvedtaket ble truffet, jf. forvaltningsloven § 17. Kommunen skulle avholdt intervjuer for å undersøke klagernes kvalifikasjoner og egnethet for stillingen nærmere. For det andre var vurderingen av søkernes kvalifikasjoner ikke forsvarlig. Kommunen hadde ikke saklig grunn for å vektlegge klagernes videreutdannelse i manuellterapi negativt, uten å ha avklart hvordan denne påvirket deres kunnskap og kompetanse på behandling av barn. Det er videre usikkert om kommunen hadde saklig grunn for å legge vekt på at den ene klageren var gift med en person som arbeidet i avdelingen der den utlyste stillingen var plassert. Mer overordnet viste verken rådmannens innstilling eller ansettelsesutvalgets vedtak at det var foretatt en slik sammenlignende vurdering av søkerne som kvalifikasjonsprinsippet krever. Samlet knytter det seg begrunnet tvil til om den best kvalifiserte søkeren ble ansatt.
Ombudsmannen ber kommunen merke seg de forholdene som er påpekt i uttalelsen for fremtidige ansettelser.