Det ble holdt skriftlig eksamen i faget systemutvikling ved Fakultetet for informasjonsteknologi, matematikk og elektroteknikk ved Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet (NTNU) i Trondheim den 22. mai 2012. Av 322 oppmeldte studenter møtte 290. Kandidatene var tillatt å bringe med seg alle trykte og håndskrevne hjelpemidler på eksamenen.
I brev 23. og 24. mai 2012 klaget 18 av kandidatene på eksamensavviklingen, da eksamensoppgavene 22. mai var helt lik kontinuasjonseksamen som var gitt i august 2011, og at de kandidatene som hadde sikret seg tilgang til dette eksamenssettet, hadde hatt en betydelig fordel. I notat fra fakultetet til klagenemnda vurderte fakultetet at kontinuasjonseksamenen fra 2011 og eksamenen fra 2012 var, «bortsett fra noen få formuleringer, eksakt like». Det fremgikk videre at filen med eksamenssettet fra 2011 ble lastet ned ca. 60 ganger, og at det ble lagt ut lenke til filen på Facebook.
NTNUs klagenemnd behandlet saken i møte 14. juni 2012. Om muligheten for å ta med tidligere eksamenssett med tilhørende løsningsforslag som lovlig hjelpemiddel, uttalte klagenemnda:
«En slik eksamensform tilsier etter klagenemndas oppfatning en særlig aktsomhet i forhold til gjenbruk av eksamensoppgaver. Ren avskrift av medbrakt lovlig hjelpemiddel vil påregnelig kunne skje og fremstå som en meget sterk faglig prestasjon, helt løsrevet fra det reelle nivå den enkelte kandidat befinner seg på. Dersom heller ikke alle studenter har hatt tilnærmet lik tilgang til den tidligere gitte eksamenssett med løsningsforslag eller har brakt med det tidligere løsningsforslaget i eksamenslokalet, introduseres på denne måten også et sterkt element av tilfeldighet og forskjellsbehandling kandidatene imellom. En evaluering på universitetsnivå skal etter nemndas oppfatning ikke innrettes slik at rene tilfeldigheter og utenomfaglige omstendigheter skal bli bestemmende for eksamensresultatet.»
På denne bakgrunn fant klagenemnda at det ble begått formelle feil ved eksamenen, jf. lov 1. april 2005 nr. 15 om universiteter og høyskoler (univl.) § 5-2 fjerde ledd. Klagenemnda vurderte den formelle feilen som «graverende» og la vekt på tilliten til at universitetets karaktersystem gjenspeiler kandidatenes reelle kvalifikasjoner, og avgjorde at eksamenen skulle annulleres for samtlige kandidater. Klagenemnda traff slikt vedtak:
«Eksamen i TDT4140 – vår 2012 annulleres. Vedtaket var enstemmig og kan ikke overprøves.»
I notat 19. juni 2012 fra NTNUs studieavdeling ble det vist til forespørsel fra flere av studentene om adgangen til å påklage klagenemndas avgjørelse. Fakultetet uttalte at klagenemndas avgjørelse etter univl. § 5-2 var å anse som klageinstansens avgjørelse i klagesak etter forvaltningsloven (fvl.) § 28 tredje ledd, slik at avgjørelsen ikke kunne påklages. Dato for ny eksamen for studentene ble satt til 20. august 2012.
Klagenemndas avgjørelse ble klaget inn til ombudsmannen av en av studentene, på vegne av seg selv og 84 andre kandidater som var rammet av annulleringsvedtaket.
I brev 4. juli 2012 herfra ble spørsmålet om adgangen til å påklage klagenemndas vedtak tatt opp med Kunnskapsdepartementet.
Det ble vist til hovedregelen i forvaltningsloven (fvl.) § 28 første ledd, om adgangen til å påklage et enkeltvedtak til det forvaltningsorgan som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som traff vedtaket, og departementet ble bedt uttale seg om NTNUs klagenemnds «første gangs realitetsbehandling» av saken var å anse som klageinstansens vedtak i klagesak, jf. fvl. § 28 tredje ledd første punktum. Det ble vist til uttalelser i forvaltningslovens forarbeider om at unntak fra klageretten bør fastsettes i lov. Videre ble det vist til adgangen i fvl. § 28 fjerde ledd til ved forskrift å begrense klageretten, når tungtveiende grunner taler for det. Departementet ble bedt uttale seg om det var gitt slik forskrift, og om departementets vurdering av om vilkårene for å gi slik forskrift syntes å være til stede.
Departementet svarte at klagenemndas vedtak var «første gangs realitetsbehandling», og at dette var å anse som hjemlet i universitets- og høyskoleloven. Om begrensning av klageretten ble det vist til forarbeidene, hvor det entydig fremgår at klagenemndas vedtak i sak om klage på formelle feil ikke kan påklages videre. Videre uttalte departementet at det ikke var gitt forskrift som begrenser klageretten etter fvl. § 28 fjerde ledd, men at «særbestemmelsene i universitets- og høyskoleloven går foran bestemmelsene i klagereglene i forvaltningsloven i den utstrekning det skulle være motstrid mellom bestemmelsene». Med henvisning til uttalelsene i forarbeidene anså departementet at universitets- og høyskoleloven i seg selv var «tilstrekkelig hjemmel til å avskjære eventuelle klager». Det ble antatt å være praksis i sektoren at det ikke er klageadgang på klagenemndas vedtak. Videre ble det vist til at det ikke tidligere var satt spørsmålstegn ved dette, men at en presisering av univl. § 5-2 ville bli vurdert ved senere revideringer av loven.
I brev hit uttalte klageren at departementet burde tatt stilling til om det ble begått en formell feil på eksamenen og etterspurte nærmere dokumentasjon som kunne underbygge klagenemndas standpunkt. Det ble bedt om at klagenemndas avgjørelse ble forkastet og vist til at spørsmålet om klageadgang er en avsporing.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«I lov 1. april 2005 nr. 15 om universiteter og høyskoler (univl.) § 5-2 fjerde ledd fremgår:
«Finner styret eller klagenemnden at det er begått formelle feil, og det er rimelig å anta at dette kan ha hatt betydning for en eller flere kandidaters prestasjon eller bedømmelse av denne, kan det bestemmes at det skal foretas ny sensurering eller holdes ny eksamen eller prøve.»
Som det fremgår av klagenemndas vedtak og av NTNUs notat 19. juni 2012, ble ikke studentene gitt anledning til å påklage avgjørelsen. Heller ikke etter Kunnskapsdepartementets syn er det klageadgang på avgjørelser etter univl. § 5-2 fjerde ledd.
I reglement om NTNUs klagenemnds kompetanse og arbeidsmåte fremgår det at departementet er klageinstans i saker hvor klagenemndene fatter vedtak som første instans, med mindre det er fastsatt særskilte klageordninger, jf. univl. § 5-1 syvende ledd om de nasjonale klagenemnder. Det fremgår videre at det er bestemmelsene i universitets- og høyskoleloven som skal anvendes, dersom bestemmelsene her fraviker forvaltningslovens generelle bestemmelser, jf. blant annet «særregler» i univl. §§ 5-1 til 5-3.
I univl. § 5-2 annet ledd fremgår det at karakterfastsetting ved ny sensurering kan påklages etter univl. § 5-3, men bestemmelsen er for øvrig stilltiende om andre «særregler» om klagebehandlingen som fraviker forvaltningsloven. I forarbeidene til bestemmelsen er det likevel forutsatt at en avgjørelse om formelle feil ved eksamen etter univl. § 5-3 fjerde ledd ikke kan påklages (Ot.prp.nr.79 (2003-2004) pkt. 6.2.1, side 44-45):
«Hvis det i klagebehandlingen fastslås at det er begått formelle feil, og det er rimelig å anta at dette kan ha hatt betydning for en eller flere kandidaters prestasjon, kan det bestemmes at det skal foretas ny sensurering eller holdes ny eksamen eller prøve. Vedtak over klage på formelle feil ved eksamen kan ikke påklages videre.»
Tilsvarende fremgår også på side 85 i proposisjonen, og departementet har argumentert for at disse uttalelsene må anses tilstrekkelige for å «avskjære eventuelle klager» fra kandidatene.
Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 28 første ledd lyder slik:
«Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det forvaltningsorgan (klageinstansen) som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket (underinstansen).»
Hensynet bak hovedregelen om klagerett er at partenes rettssikkerhet styrkes ved at de gis adgang til å få prøvet på ny avgjørelser som de mener er gale eller uheldige, slik at en får større sikkerhet for at partene ikke lider skade ved uskjønnsomme forvaltningsavgjørelser (Frihagen, Forvaltningsloven, bind II (1986) s. 613-614).
I forarbeidene til forvaltningsloven ble det forutsatt at unntak fra hovedregelen om klagerett bør gjøres i lovs form. Forvaltningslovkomiteen uttalte at vedtak som det ikke er meningen skal kunne påklages til en høyere instans, uttrykkelig må unntas fra klageretten i den enkelte særlov, i motsatt fall vil vedtaket være gjenstand for klage (Innstillingen s. 274-275). Komiteen uttalte videre:
«[F]ravik fra klageretten … bør [ikke] skje uten at virkelige saklige grunner foreligger. Den alminnelige klagerett kan ellers lett uthules. Lovfestes klageretten, er dermed en alminnelig rett til administrativ rekurs lovens ordning, og av hensyn til det likhetsprinsipp som må gjelde, bør det ikke gjøres tilfeldige og upåkrevede unntak fra denne».
Unntak fra hovedregelen i fvl. § 28 første ledd om rett til å klage et enkeltvedtak inn for en klageinstans må ha uttrykkelig hjemmel i den enkelte særlov, her universitets- og høyskoleloven. I fravær av en slik hjemmel, vil vedtaket om å holde ny eksamen for kandidatene være gjenstand for klage etter hovedregelen i fvl. § 28 første ledd.
Klageretten kan også begrenses i medhold av fvl. § 28 femte ledd. Kompetansen til å gi slik forskrift er gitt Kongen, i praksis Justis- og beredskapsdepartementet eller av vedkommende departement med samtykke fra Justis- og beredskapsdepartementet, jf. forvaltningslovforskriften § 45 annet ledd. Det følger av Kunnskapsdepartementets brev hit at slik forskrift ikke er gitt for saker etter univl. § 5-2 fjerde ledd. Forskrift etter fvl. § 28 femte ledd kan bare gis «når tungtveiende grunner taler for det», noe som også kan ses som et utslag av den sterke stilling prinsippet om klagerett har i forvaltningsretten.
I departementets brev hit er det ikke begrunnet nærmere hvilke hensyn som berettiger en begrensning av klageretten ved avgjørelser om formelle feil ved eksamen etter univl. § 5-2 fjerde ledd. Departementet har vist til at det ved annullering av eksamen vil være motstridende interesser mellom ulike grupper av studenter, uten at jeg kan se at dette i seg selv kan begrunne en slik begrensning av klageretten. Jeg kan heller ikke se at det i forarbeidene til universitets- og høyskoleloven, Ot.prp.nr.79 (2003-2004) eller i forarbeidene til universitetsloven 1995, Ot.prp.nr.85 (1993-1995), er redegjort nærmere for hensynene bak en begrensning av klageretten. I Ot.prp.nr.38 (1964-65) side 93 fremgår det at det daværende Kirke- og undervisningsdepartementet, i sin høringsuttalelse til fvl. § 28, ba om «unntaksbestemmelser» ved klage over bedømmelse av eksamensbesvarelser og utdeling av stipend, slik at universitetene ikke ble fratatt endelig avgjørelsesmyndighet på områder «der avgjørelsen bygger på spesielle vitenskapelige kvalifikasjoner». Men heller ikke den gang ble det vunnet gehør for innvendingene, og følgelig ikke funnet grunn til å utelukke universitetenes avgjørelser fra den alminnelige klageordningen (side 93-94).
Klagenemnda la ved den rettslige vurderingen av univl. § 5-2 fjerde ledd vekt på tilliten til at universitetets karaktersystem fungerer, at eksamensgjennomføringen skjer på en betryggende måte og at det ikke skal være grunnlag for tvil om kvaliteten på prøvingen av kandidatenes faglige kunnskaper. Viktigheten av at disse hensyn blir tilstrekkelig vektlagt i avgjørelsen kan vanskelig overvurderes.
En avgjørelse om å holde ny eksamen innebærer, slik også denne saken viser, en stor byrde for den enkelte kandidat. For å sikre tilliten til universitets- og høyskolesystemet er det derfor også avgjørende at kandidatene opplever at vedtaket er fattet på et materielt riktig grunnlag og at det har vært en rettferdig saksbehandling. En betydelig andel av kandidatene som avla eksamen – 84 av 290 – har gitt uttrykk for at klagenemndas avgjørelse om annullering er fattet på feilaktig grunnlag. I en så inngripende avgjørelse som også berører et betydelig antall kandidater, vil en avskjæring av kandidatenes muligheter til å få prøvet sine innvendinger mot klagenemndas vedtak kunne skape unødvendig mistillit. Den enkelte kandidat som er berørt av vedtaket, bør derfor gis anledning til å påklage avgjørelsen inn for en høyere instans.
Etter dette er min konklusjon at det er klageadgang på denne typen vedtak. Jeg ber derfor NTNU behandle spørsmålet på nytt og eventuelt sørge for at kandidatene gjøres kjent med retten til å påklage vedtaket, og at de gis en frist for å klage i samsvar med fvl. § 29.
NTNU bes holde meg orientert om oppfølgingen av saken.»