I juni 2001 søkte tidligere eier av en eiendom om å få bygge en brygge. Kommunen innvilget søknaden. Eiendommen ble i august 2001 overdratt til nye eiere som i løpet av sommeren 2002 oppførte bryggen. I tillegg ble det oppført en levegg langs bryggen mot nord og på den sydlige delen av bryggen ble det satt opp et gjerde. Området var regulert til friområde i gjeldende reguleringsplan. Kommunen fattet 23. september 2002 vedtak om at gjerdet og leveggen skulle rives og at det ville bli ilagt dagmulkt dersom dette ikke var gjort innen fastsatt frist.
Nytt vedtak ble fattet 24. februar 2003 og frist for riving og utgangspunkt for tvangsmulkt ble satt til 1. april 2003.
Grunneierne klaget vedtaket inn for Fylkesmannen i Vestfold som 1. september 2003 stadfestet kommunens vedtak. Klagerne tok deretter ut stevning mot kommunen med påstand om at de hadde eksklusiv bruksrett til arealet mellom eiendommen og sjøen og mot staten for å få opphevet fylkesmannens vedtak om fjerning av gjerdet og leveggen som de påsto var ugyldig. Holmestrand tingrett og Agder lagmannsrett avsa dom i saken henholdsvis 1. desember 2004 og 31. oktober 2005. Kommunen og staten ble frifunnet og saksøkerne ble ilagt saksomkostninger. Grunneierne anket dommen, men den ble nektet fremmet til Høyesterett.
I brev 20. mars 2006 opplyste grunneieren at gjerdet var tatt ned samtidig som hun søkte om ettergivelse av mulkten. Kommunen avslo søknaden. Grunneieren påklaget dette vedtak til Fylkesmannen i Vestfold som besluttet å ettergi påløpt tvangsmulkt med det halve.
Grunneierens advokat brakte saken inn for ombudsmannen, og anførte bl.a. at fylkesmannens vedtak var sterkt urimelig overfor henne. I denne sammenheng ble det bl.a. vist til at bryggen «i utgangspunktet i sin helhet fremstår som privat, den ligger tilnærmet oppi husveggen og den er ikke under noen omstendighet en del av en naturlig ferdselssti».
Saken ble saken tatt opp med Fylkesmannen i Vestfold. Fylkesmannen ble bedt om å opplyse dagmulktens eksakte akkumulerte beløp etter nedsettelsen. Det ble bedt om en nærmere redegjørelse for hvordan fylkesmannen kom frem til at ettergivelsen av halve mulkten ga et rimelig resultat, herunder om fylkesmannen vurderte om en større del skulle ettergis, eventuelt helt bortfalle. Videre ble det stilt spørsmål om hvordan fylkesmannen hadde vurdert og vektlagt merknaden i Agder lagmannsretts dom 31. oktober 2005 om at «[e]ventuell innkreving av hele den pålagte dagmulkt vil ramme svært hardt, og retten har merket seg at [regjeringsadvokaten] har påpekt at det er mulig å søke om nedsettelse og/eller ettergivelse». Under henvisning til rettens videre uttalelse om at «verken gjerdet eller leveggen hittil kan antas å ha vært til vesentlig sjenanse for noen beskyttelsesverdig interesse, jfr. her kommunens mer langsiktige planer for området», ble det spurt om dette var ansett som et relevant moment i vurderingen av nedsettelse/ettergivelse av den påløpte mulkten, og hvilken vekt det i så fall var lagt på dette.
Fylkesmannen opplyste i brev hit at dagmulktens eksakte akkumulerte beløp etter nedsettelse var på kr 556000. Det ble vist til at lagmannsretten avsto fra å prøve spørsmålet om mulktens beløp, at dette var opp til forvaltningens frie skjønn og at mulktens størrelse ikke fremsto som sterkt urimelig eller vilkårlig for lagmannsretten. Fylkesmannen viste til at forvaltningsloven (fvl.) §34 annet ledd (om hensynet til det kommunale selvstyre) lå «som en nerve bak avgjørelsen, til tross for at beløpet ble nedsatt til det halve». Fylkesmannen hadde vært i tvil om hun skulle gå i mot kommunen i et så skjønnsmessig spørsmål. Kommunens avslag fremsto som urimelig ut fra tiltakets art og omfang, men det hadde aldri fra fylkesmannens side vært vurdert å ettergi mulkten i sin helhet eller å nedsette den ytterligere. Overtredelsens karakter var vektlagt i formildende retning, men tiltaket var oppført i et regulert friområde, og «selv små tiltak vil således være i strid med planens formål». Fylkesmannen fremholdt at konsekvensen av en mulkt på kr 1000 pr. dag anses som urimelig når gjennomføringen trekker ut i tid, slik at det var det akkumulerte beløpet som ble ansett uforholdsmessig i forhold til overtredelsen.
Fylkesmannen var videre av den oppfatning at det er tiltakshavers ansvar å sørge for at mulkten opphører å løpe, og at det «ikke ville vært noen stor og omfattende jobb å utføre». Det ble vist til at gjerdet ikke ble fjernet selv etter lagmannsretten dom, og at plikten til inndrivelse før ulovligheten er opphørt ikke kan utledes av plan- og bygningsloven (plbl.) §116a som fastsetter at mulkten løper «så lenge det ulovlige forhold varer». Fylkesmannen viste deretter til lovens forarbeider der det fremgår at «’særlige grunner’ for at mulkten frafalles/nedsettes er force majeure-lignende situasjoner», noe som ikke var tilfellet i denne saken.
Etter fylkesmannens syn var det tiltakshaverens ansvar å rette seg etter offentlige vedtak, og kommunen hadde flere ganger presisert at mulkten løp. Det ble for øvrig vist til lagmannsrettens uttalelse om at forvaltningen ikke hadde gitt klagerne «grunn til å tro at innhegningen kunne bli stående, eller på andre måter kan klandres for at beløpet har blitt så høyt. Det samlede beløp skyldes ene og alene at bevisst har tatt en sjanse ved å la innhegningen bli stående i påvente av en rettslig avgjørelse i saken. Ved vurderingen av om vedtaket skal underkjennes på grunn av sterk urimelighet, har retten også lagt vekt på hensynet til det store flertallet av befolkningen som bøyer seg for gjeldende lovverk og for gyldige vedtak fattet av forvaltningen, tilsier et slikt resultat.» (dommen s. 15).
Fylkesmannen viste videre til at Østlandets kystkommuner opplever et enormt press, og at de ulovlige tiltakene er mange. Det oppleves derfor «svært urettferdig for de som forholder seg til lovverket, og som ofte får avslag på søknader …, at andre kan ta seg til rette, uten at dette får noen konsekvenser». Det ble i denne sammenheng påpekt at kommunene er helt avhengige av at de sanksjonshjemlene som er i loven, gir en effektiv ulovlighetsoppfølging og at ressurssterke tiltakshavere i stor grad bidrar til at slik oppfølgning fra forvaltningens side blir sendrektig og lite slagkraftig.
Advokaten påpekte deretter bl.a. at grunneieren reiste sak for domstolen umiddelbart etter at det ble klart at fylkesmannen ikke omgjorde vedtaket om fjerning, og at det eneste klageren har gjort var å få prøvet om fylkesmannens vedtak var lovlig. Da dette var klarlagt rettet hun seg etter vedtaket og sørget for at gjerdet ble tatt ned. Han hadde derfor vanskelig for å se at allmennpreventive hensyn var et relevant moment i denne saken. Advokaten viste videre til at de to rettsinstansene hadde uttalt at kommunen «kunne lastes for at det var kommet til sak ved ikke nærmere å avklare hvilke konsekvenser tillatelse til å oppføre brygge hadde for bruk av den». Det ble videre anført at «i forhold til en som utelukkende ønsker å prøve lovligheten og deretter retter seg etter den dom som blir endelig, synes en dagmulkt på kr 550000 å være langt over det som var nødvendig av allmennpreventive formål». Etter klagerens skjønn ville det vært naturlig å avvente spørsmål om tvangsmulkt inntil det var rettslig fastslått om vedtaket var lovlig fattet. Partene har deretter kommet med avsluttende merknader.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det følger av plbl. §116 a siste setning at «vedkommende myndighet kan nedsette eller frafalle pålagt mulkt når særlige grunner taler for det».
Lovens ordlyd legger opp til en streng vurdering, og det skal ikke være kurant å få nedsatt eller frafalt en ilagt tvangsmulkt. Som eksempler på hva som kan anses som særlige grunner er i Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) side 178 nevnt at «overtredelsen er temmelig unnskyldelig av grunner som ligger nær opp til force majeur». Ytterligere eksempler er ikke nevnt. Fylkesmannen har med hjemmel i denne bestemmelsen nedsatt den akkumulerte mulkten til det halve. Ut fra allmennpreventive hensyn og at tiltakshaveren hadde tilstrekkelig mulighet til å innrette seg etter pålegget, fant fylkesmannen ikke grunn til ytterligere nedsettelse/frafall.
I forvaltningen gjelder et ulovfestet prinsipp om at det skal være en viss forholdsmessighet eller proporsjonalitet mellom mål og middel. Forvaltningens reaksjoner og sanksjoner skal være rimelige og de skal stå i forhold til det mål som søkes oppnådd. Dette følger også av plbl. §116 b første setning. Hensynet til hva som kan anses som god forvaltningsskikk tilsier også at det foretas en forholdsmessighetsvurdering i tilfeller som dette.
Lagmannsretten har vurdert rimeligheten av en mulkt på kr 1000 pr. dag og størrelsen på den samlede mulkten. Retten har slått fast at vedtaket om ileggelse av tvangsmulkt ikke er sterkt urimelig eller vilkårlig. Retten uttalte imidlertid at det akkumulerte beløp fremsto som uforholdsmessig høyt sett i sammenheng med hva saken gjaldt, men at det samlede beløpet alene «skyldes at bevisst har tatt en sjanse ved å la innhegningen bli stående i påvente av en rettslig avgjørelse i saken». Lagmannsretten tok ikke stilling til spørsmålet om nedsettelse/ettergivelse av det akkumulerte beløp. Retten påpekte imidlertid forhold som kunne tale for en slik nedsettelse/ettergivelse. Det ble vist til at en innkreving av hele mulkten vil ramme grunneierne «svært hardt» og retten merket seg regjeringsadvokatens påpekning om at det var mulig å søke om nedsettelse og/eller ettergivelse. I tilknytning til dette bemerket retten at «verken gjerdet eller leveggen hittil kan antas å ha vært til vesentlig sjenanse for noen beskyttelsesverdig interesse».
Rettslige skritt fører ikke i seg selv til at dagmulkten opphører og det suspenderer ikke plikten til å betale tvangsmulkten, så lenge søksmålet viser at forvaltningen hadde grunnlag for å ilegge mulkten. Mulkten opphører enten ved forvaltningens vedtak, ved rettslig avgjørelse eller ved at grunneierne gjennomfører pålegget ved fjerning av gjerdet og leveggen.
I denne saken brakte klagerne gyldigheten av vilkårene for ileggelse av tvangsmulkt inn for retten. Klagerne anførte bl.a. at fylkesmannens vedtak 1. september 2003 om at inngjerdning av bryggen var ulovlig, ikke var gyldig. Saken ble prøvd både av tingretten og lagmannsretten og forgjeves anket til Høyesterett. Grunneierne valgte ikke å etterkomme pålegget før det forelå rettskraftig dom i saken. Dersom søksmålet måtte anses som grunnløst, kan det synes rimelig at tvangsmulkten ble beregnet og betalt ut fra ileggelsestidspunktet. Den riktige fremgangsmåten hadde vært at grunneierne enten rev gjerdet og leveggen mens saken sto for retten (for eventuelt å sette det opp igjen hvis søksmålet førte frem), alternativt at de begjærte utsatt iverksetting etter fvl. §42 eller midlertidig forføyning etter tvistemålsloven kap. 34. Hoveddelen av mulkten ble akkumulert mens saken sto for retten. Klager rev gjerdet og leveggen kort tid etter at dommen var rettskraftig. Lagmannsretten beskrev tiltaket slik at det ikke kunne antas å ha vært til «vesentlig sjenanse for noen beskyttelsesverdig interesse». I lys av dette synes en samlet mulkt på kr 556000 å være uforholdsmessig høy.
Det er vist til allmennpreventive hensyn og jeg forstår dette dit hen at det siktes til betydningen av å opprettholde respekten for lovlig fattede vedtak. Jeg er enig i at det er viktig ikke å svekke de virkemidlene forvaltingen har til å sikre gjennomføringen av lovlig fattede vedtak. Tvangsmulkten er ment å skulle gi myndighetene et virkemiddel til å gjennomføre vedtak og bidrar til å understreke borgerens plikt til lojalt å rette seg etter lovlig fattede vedtak. I dette tilfellet ville klageren ikke ha tatt noen risiko ved å fjerne gjerdet. Dersom hun hadde fått medhold av retten, ville hun ha kunnet gjenoppføre gjerdet, formentlig også med dekning av kostnadene fra det offentlige. Min anbefaling om nå i ettertid å overveie en ytterligere nedsettelse, skyldes at den summen det nå står igjen med, synes å være uforholdsmessig høy, sakens karakter og forholdene i saken tatt i betraktning.
Forvaltningen selv foretok ingen vurdering av om konvensjonalboten skulle løpe da sak ble anlagt for domstolene. I ettertid bør det legges vekt på at saken ble brakt inn for domstolene. Retten til å få prøvet lovligheten av vedtak er en grunnleggende rettighet. God forvaltningsskikk tilsier at forvaltningen tar konsekvensene av det også i forhold til bruken av sanksjoner mot borgerne. I dette tilfellet bør det ses på saksanlegget og prosessen i dette lys og det bør få konsekvenser for hvorvidt mulkten skal nedsettes eller evt. falle bort.
Det vises i denne sammenheng til dom inntatt i Rt. 2007 s. 862 flg. Saken gjaldt nedsettelse av akkumulert dagmulkt etter bustadsoppføringslova §23. Høyesterett (dissens 3-2) kom til at en avtalt dagmulkt på kr 1000 var rimelig, men at det samlede akkumulerte beløp «i seg selv representerer et klart misforhold både sett i forhold til den opprinnelige kontrakt og i særdeleshet når dette ses i forhold til det relativt beskjedne utbedringsarbeidet dagmulkten er knyttet til».
Jeg ber derfor fylkesmannen vurdere saken på nytt i lys av det jeg her har fremholdt. Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»