Kapittel 3 – saker der ombudsmannen har gjort forvaltningen oppmerksom på mangler ved lover, forskrifter eller praksis

• Mangler ved lov
• Mangler ved forskrift
• Mangler ved praksis

Både i arbeidet med klagesaker og saker tatt opp av eget tiltak blir jeg oppmerksom på mangler ved lover, forskrifter eller administrativ praksis. Etter ombudsmannsloven § 11 kan jeg underrette forvaltningen om slike forhold. Meningen er at forvaltningen gjennom sine initiativ kan få rettet på forholdene. Disse tilfellene skal nevnes i den årlige meldingen til Stortinget, jf. ombudsmannsinstruksen § 12 annet ledd.

Mangler ved lov eller forskrift kan være at en enkeltregel eller et regelsett er i strid med en rettsregel på et høyere trinn i regelhierarkiet. Eksempelvis må lovene være i tråd med Grunnloven og Norges menneskerettslige forpliktelser, mens forskriftene ikke må gå utenfor lovene Stortinget har vedtatt. Tvilsom harmoni mellom bestemmelser av samme rang eller uklare bestemmelser – for eksempel språklig, rettsteknisk eller innholdsmessig – kan også føre til at ombudsmannen melder fra til forvaltningen.

Det mest vanlige er imidlertid at ombudsmannen kommer over tilfeller der forvaltningspraksis og rundskriv antas å være i strid med gjeldende rettsregler, eller at regelverk praktiseres forskjellig innenfor forskjellige deler av forvaltningen.

Adgangen til å melde fra om slike mangler er et av eksemplene på at ombudsmannen, i tillegg til å behandle enkeltsaker, også kan være systemkontrolløroverfor forvaltningen. Med systemkontroll mener jeg kontroll for å avdekke generelle trekk ved forvaltningen som bryter med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og som medfører at forvaltningen gjentatte ganger svikter, eller kan komme til å svikte, i sin omgang med borgerne. Foruten å melde fra om mangler etter ombudsmannsloven § 11, utøves ombudsmannens systemkontroll gjennom en kombinasjon av adgangen til å ta opp saker av eget tiltak, foreta systematiske undersøkelser samt melde fra til Stortinget om hvilke problemer som ofte går igjen i forvaltningen.

Den systematiske og generelle kontrollen med forvaltningen er det først og fremst forvaltningens egne kontrollorganer som står for (kommunenes kontrollutvalg, fylkesmennenes tilsyn med kommunene på flere områder, fylkes- og kommunerevisjonene, samt de sentraliserte fagtilsynene som retter seg mot offentlige organers virksomhet). Videre foretar Riksrevisjonen forvaltningsrevisjoner, med systematiske gjennomganger av forhold i forvaltningen. Forvaltningen er også underlagt Stortingets parlamentariske kontroll.

At også ombudsmannen er tiltenkt en rolle som systemkontrollør, følger direkte av Grunnloven § 75 bokstav l om at ombudsmannen skal «søge at sikre at der ikke øves Uret» mot den enkelte borger. Ordlyden tilsier at ombudsmannen har en rolle for å forhindre at det i fremtiden kan bli utøvd urett mot den enkelte. Dette kommer også frem i Innst. O. nr. 15 (1979-80):

«Komiteen vil presisere at ombudsmannen har en spesiell funksjon i tillitsvervet som Stortingets Ombudsmann for forvaltningen. Dette tilsier at hans oppgave, å være et vern for borgerne i forvaltningssaker, ikke bare betyr å ta opp klagesaker over urett som eventuelt er begått, men også at han bør søke å rette på forhold der urett kan komme til å bli begått. Dette vil etter komiteens mening gi Stortinget bedre muligheter for kontroll med forvaltningens virksomhet.»

I løpet av 2010 har jeg i 35 saker bedt et forvaltningsorgan vurdere endringer eller tilføyelser til lover og forskrifter, eller omlegging av administrativ praksis. Av disse er 26 saker publisert på www.sivilombudsmannen.no/uttalelser.

Under følger en oversikt over samtlige saker i 2010 der jeg har påpekt mangler ved lover, forskrifter eller praksis.

Mangler ved lov

Refusjon i etterbetalte trygdeytelser for tidligere utbetalt sosialstønad

(Sak 2009/2874)

Ved behandlingen av en klagesak om refusjon i etterbetalte trygdeytelser for tidligere utbetalt sosialstønad, ble det avslutningsvis gitt noen generelle kommentarer om ordningen. Reglene om refusjon etter sosialtjenesteloven § 5-9 (nå lov om sosiale tjenester i Nav § 26) og folketrygdloven § 22-7 etterlater vanskelige, uavklarte spørsmål. Det er gitt særskilte regler for når og hvordan det offentlige kan kreve refusjon i etterbetaling av trygd. I flere saker som har vært til behandling hos ombudsmannen, har det vist seg at forvaltningen ikke har fulgt saksbehandlingsreglene for disse sakene. Det ble særlig vist til ombudsmannssak 2007/555, inntatt i årsmeldingen for 2008 side 370 (Somb-2008-95) og ombudsmannssak 2008/713. Arbeids- og velferdsdirektoratet ble derfor bedt om å vurdere regelverket, med sikte på å skape større klarhet, både med hensyn til den formelle fremgangsmåten og de materielle følgene dersom reglene ikke blir fulgt, jf. ombudsmannssak 2007/555.

Reglene om utbyggingsavtaler – virkningene av brudd på plan- og bygningsloven 2008 § 17-4 femte ledd

(Sak 2009/2897)

Reglene om utbyggingsavtaler. Etter plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 § 17-4 femte ledd, kan kommunen ikke inngå bindende utbyggingsavtale om et område før arealdelen for området er vedtatt. Ombudsmannen ba Kommunal- og regionaldepartementet om å vurdere å utrede hvilke rettsvirkninger § 17-4 femte ledd bør ha, for deretter å vurdere bestemmelsens ordlyd. Hensynet til forutsigbarhet kunne tilsi at bestemmelsens eventuelle rettsvirkninger bør synliggjøres på en klarere måte.

Utforming av helsepersonelloven § 48 tredje ledd om autorisasjon for helsepersonell

(Sak 2010/102)

Etter helsepersonelloven § 48 tredje ledd gis autorisasjon blant annet til helsepersonell som har utenlandsk eksamen som anerkjennes som jevngod med tilsvarende norsk eksamen (bokstav a), eller utenlandsk eksamen som er anerkjent etter avtale om gjensidig godkjenning etter § 52 (bokstav b). Eksamen fra EØS-området faller inn under dette alternativet. Det fremgår av lovforarbeidene at for søkere med utdanning fra utlandet følger vilkårene for autorisasjon av lovens annet ledd «bokstavene b-d og tredje ledd», jf. departementets høringsbrev 18. oktober 2006 s. 2. Loven har imidlertid ikke fått en utforming der dette kommer klart frem. Språklig sett fremstår alternativene i tredje ledd som uttømmende vilkår for autorisasjon. Dette ble påpekt herfra i brev til Helse- og omsorgsdepartementet.

Departementet opplyste i svarbrevet at det ville «vurdere å foreta en rettsteknisk justering av helsepersonelloven § 48 andre og tredje ledd i forbindelse med annet fremtidig lovarbeid». Departementet mente at lovteksten bør «gi en så utfyllende veiledning som mulig slik at behovet for å konsultere forarbeidene reduseres».

Utvidet rett til videregående utdanning for elever ved private skoler

(Sak 2010/338)

Kunnskapsdepartementet hadde i høringsnotat 4. november 2008 om forslag til endringer i opplæringslova og privatskolelova side 14-15 og i Ot.prp. nr. 55 (2008-2009) punkt 5 presisert at elever ved private videregående skoler ikke har rett til utvidet opplæring ved en privat skole. Ifølge klagen til ombudsmannen innebar dette en praksisendring, da disse elevene tidligere fritt hadde kunnet velge om de ville ta ut retten ved offentlige eller private skoler. Ombudsmannen kom til at det knyttet seg tvil til Kunnskapsdepartementets tolkning av privatskolelova § 3- 6, jf. opplæringslova § 3-1, og ba om at saken ble vurdert på nytt. Departementet ble i alle tilfelle bedt om å ta initiativ til en presisering av loven. I høringsnotat 19. oktober 2010 foreslo departementet at retten til utvidet tid i videregående opplæring blir lovfestet i privatskolelova, slik at elever kan velge å ta ut retten i private skoler med rett til statstilskudd på tilsvarende vilkår som i offentlig skole.

Mangler ved forskrift

Klage på renovasjonsgebyr

(Sak 2010/385)

Ibestad kommunes forskrift om renovasjon gjaldt kun for «registrerte grunneiendommer». Utgangspunktet etter forurensningsloven er at den kommunale renovasjonsordningen skal gjelde for hele kommunen. Slik virkeområdet for Ibestad kommunes forskrift var definert, kunne den ikke gjøres gjeldende overfor ikke-registrerte grunneiendommer.

Mangler ved praksis

Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ avgjørelser om ikke å opprette tilsynssak – spørsmål om klagerett

(Sak 2007/1974 og 2007/2102)

I to ulike klagesaker ble det reist spørsmål om Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ avgjørelser om ikke å opprette tilsynssak er avvisninger etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd, som eventuelt vil kunne påklages etter § 28 i samme lov. Bakgrunnen for dette var at det i forbindelse med flere klagesaker hadde fremkommet at det var en varierende praksis med hensyn til å opplyse om klagerett på slike avgjørelser og faktisk foreta klagebehandling. Dette er uheldig ut fra hensynet til likebehandling og forutberegnelighet for borgerne.

Helsetilsynet i Oslo og Akershus erkjente at praksis hadde vært noe ulik og skrev at spørsmålet «har vært gjenstand for diskusjoner i etaten i flere år, og pendelen har svingt litt frem og tilbake». Det ble imidlertid anført at spørsmålet om klagerett måtte anses avklart av Statens helsetilsyn i saksbehandlingsveilederen fra 2009 punkt 2.3. I dette punktet, som gir anvisning på en forenklet saksbehandling av henvendelser om forhold som kan anses som «bagatellmessige» og «åpenbart grunnløse», fremgår det uttrykkelig at det ikke er klagerett «på noen av disse avgjørelsene fordi disse beslutningene ikke er enkeltvedtak».

Ombudsmannen påpekte at det var uheldig at Helsetilsynet hadde hatt en varierende praksis med hensyn til klagerett på beslutninger om ikke å opprette tilsynssak. Han ga videre i brev til Statens helsetilsyn uttrykk for at veilederen ikke syntes å avklare spørsmålet om klagerett i tilfeller der det er andre grunnlag for at Helsetilsynet i fylket ikke går videre med behandlingen av en henvendelse, for eksempel fordi forholdet anses «foreldet». Etter ombudsmannens syn kunne det være grunn til å vurdere om veilederen burde klargjøres på dette punktet, for å sikre en enhetlig praksis hos de ulike lokale tilsynene.

INFOFLYT-systemet i kriminalomsorgen

(Sak 2007/2274)

Saken gjaldt INFOFLYT, som er et system for utveksling av informasjon mellom kriminalomsorgen og politiet/påtalemyndigheten på sentralt nivå i saker som er særlig alvorlige og med særlig høy risiko. Systemet kommer i tillegg til det sentrale databaserte informasjonssystemet Kompis (Kriminalomsorgens produktivitetsfremmende informasjonssystem), der en rekke opplysninger knyttet til innsatte under kriminalomsorgens ansvarsområde blir registrert. Kriminalomsorgen foretar utvidete registreringer for enkelte innsatte innen rammen av INFOFLYT, primært for å bedre sikkerhetsvurderingene i enkeltsaker. Videre fremskaffer politiet informasjon knyttet til de innsatte. INFOFLYT ble etablert i 2005, og det er opprettet et sentralt elektronisk INFOFLYT-register som forvaltes av Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF). Justis- og politidepartementets rundskriv G-3/2005 og KSFs rundskriv 2/2005 omhandler ordningen.

Ombudsmannen kritiserte Justis- og politidepartementet og KSF for å ha innført INFOFLYT-systemet før de personvernmessige utfordringene var avklart. I brev 9. november 2005 vurderte Datatilsynet lovligheten av registreringene som tvilsom og ba om en rekke avklaringer. Etter ombudsmannens syn var det oppsiktsvekkende at personopplysninger var blitt behandlet i INFOFLYT med en uendret saksbehandlingsinstruks etter dette. Det tok over tre år før Datatilsynets brev ble besvart og over fire år før utvalget som skal vurdere INFOFLYT ble nedsatt. Videre ble departementet (og KSF) allerede i januar 2008 gjort kjent med Datatilsynets konklusjon om at behandling av personopplysninger i Kompis manglet et rettslig grunnlag og at det var konsesjonsplikt etter personopplysningsloven 14. april 2000 nr. 31. Likevel syntes det ikke å ha blitt gjort endringer i forhold til INFOFLYT, som er mer inngripende for de registrerte.

Det var gitt et relativt vidt mandat til utvalget som var nedsatt til å utrede INFOFLYT og avgi innstilling innen utgangen av 2010. Saken ble avsluttet fra ombudsmannens side på bakgrunn av det pågående utredningsarbeidet.

Dødsfall i forbindelse med pågripelse – ansvaret for politiets maktbruk, særlig bruk av mageleie

(Sak 2007/2439)

Det var ikke etablert tilfredsstillende rutiner for politiets maktbruk ved pågripelser, særlig bruken av mageleie. Ombudsmannen kritiserte justis- og politimyndighetene, i første rekke Politidirektoratet og Politihøgskolen, for å ha hatt manglende kunnskap om sikkerhets- og helsemessige risikofaktorer knyttet til bruken av mageleie. Bruken av mageleie ved pågripelse, herunder helsefarene og muligheten for dødsfall som følge av dette, kunne og burde ha vært undergitt rettslig regulering. Ombudsmannen konkluderte med at rutinene for innhenting av medisinsk og annen informasjon knyttet til politiets maktanvendelsesteknikker måtte bli bedre. Unnlatelsen av tilfresstillende regulering og opplæring av landets polititjenestemenn innebar etter ombudsmannens syn et brudd på de menneskerettighetsforpliktelser Norge har påtatt seg.

Tvilsom praksis ved ileggelse av tvangsmulkt og manglende klageadgang

(Sak 2008/998)

En kommune hadde som praksis å forhåndsilegge tvangsmulkt etter forurensningsloven § 73 samtidig med godkjennelse av avfallsplanen. Det ble samtidig opplyst at tvangsmulkten ikke forfalt til betaling før sluttrapporten ble sendt inn. Ettersom kommunen anså at klagefristen for vedtaket om tvangsmulkt begynte å løpe da vedtaket ble fattet, og ikke da betalingsplikten oppstod, var det ikke mulighet for å påklage vedtaket når det kom krav om betaling. Ombudsmannen kom til at kommunens praksis med rutinemessig å ilegge tvangsmulkt på forhånd, før byggearbeidene ble igangsatt, ikke var i tråd med forurensningslovens hensikt og at klagefristen på vedtaket først skulle begynne å løpe da kravet om betalingen av tvangsmulkten ble mottatt.

Sittetiden i politiarrest – hovedregelen om overføring til fengsel innen to døgn m.v.

(Sak 2008/1775)

Ombudsmannen fulgte opp tidligere undersøkelser vedrørende arrestanters oppholdstid i politiets arrester, jf. politiarrestforskriften § 3-1. Bestemmelsen fastslår at overføring skal skje innen to døgn, med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig. Ombudsmannen ga uttrykk for at antallet overskridelser av fristen på landsbasis fortsatt var urovekkende høyt og at tallmaterialet ikke var tilfredsstillende.

Besøk til Politiets utlendingsinternat høsten 2008

(Sak 2008/1966)

På tidspunktet for ombudsmannens besøk til Politiets utlendingsinternat på Trandum høsten 2008 var det ikke fullt samsvar mellom utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 37 d (utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35 § 107) og utlendingsinternatforskriften på den ene siden og interne regler og rutiner på den andre siden. Dette gjaldt den rigide besøkskontrollen og ivaretakelsen av retten til privatliv, særlig for lengeværende utlendinger. Ombudsmannen ga uttrykk for at det fortsatt var tvilsomt om alle rutiner rettslig sett var akseptable.

Beregning av tilleggsavgift – forholdet til uskyldspresumsjonen i EMK

(Sak 2008/2261)

Tilleggsavgift til merverdiavgift. Av Skattedirektoratets interne retningslinjer fulgte det at dersom avgiftspliktige frivillig, uten at hans forhold var tatt opp til undersøkelse og uten at han hadde grunn til å regne med at forholdet likevel ville komme for dagen, ga opplysninger om unndratte beløp, så burde tilleggsavgiften nedsettes til det halve og i særlige tilfelle falle bort, dvs. at avgiftsmyndighetenes «kan»-kompetanse ikke ble benyttet. Av de samme retningslinjene fulgte det at innrømmelser under bokettersyn, når bokettersyn var varslet eller når den avgiftspliktige av andre grunner regnet med oppdagelse, i alminnelighet ikke kunne anses som formildende omstendigheter. Ombudsmannen stilte spørsmål om denne praksisen der et varsel om kontroll utgjorde et absolutt skjæringstidspunkt og satte bom for enhver vurdering av hvordan den avgiftspliktige ville ha handlet uten varselet, lenger kunne opprettholdes i lys av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2.

Statsborgerlovens oppholdskrav for statsløse

(Sak 2008/2790)

Saken gjaldt utlendingsmyndighetenes praktisering av oppholdskravet for statsløse personer ved vurdering av søknader om norsk statsborgerskap, jf. statsborgerloven 10. juni 2005 nr. 51 § 16 tredje punktum. Utlendingsmyndighetene syntes å legge en for streng norm til grunn når det ble forutsatt at lovens krav til opphold i riket med oppholdstillatelser av minst ett års varighet «de siste tre årene» innebar at det ikke kunne aksepteres noen perioder uten tillatelse (glipper) innenfor treårsperioden. Ombudsmannen pekte ved avslutningen av saken på de uheldige virkningene ved praksisen som ble fulgt, og orienterte Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet om saken.

Statsborgerskap for barn – spørsmål om uavklart identitet

(Sak 2009/345)

Fire irakiske barn søkte om norsk statsborgerskap, men fikk avslag fordi farens identitet var usikker. Ombudsmannen fant ikke tilstrekkelig rettslig grunnlag for å kritisere avslagene. I sakene, og i flere tilsvarende klagesaker, hadde imidlertid ikke Utlendingsnemnda uttrykkelig vurdert søknadene opp mot bestemmelsen i FNs barnekonvensjon om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Ombudsmannen uttalte at en slik vurdering måtte foretas her som på andre områder, og vurderingen burde synliggjøres i begrunnelsene.

Utlendingsnemnda opplyste senere at den heretter ville vurdere barnets situasjon opp mot barnekonvensjonen i statsborgerskapssaker og i andre sakstyper «hvor dette frem til nå ikke er gjort konsekvent, herunder i saker som gjelder avgjørelser om permanent oppholdstillatelse».

Klage på endring av AutoPass-avtale

(Sak 2009/385)

Samferdselsdepartementet la ved behandlingen av en konkret sak lagt til grunn at prisen for passeringer i bomringen i Oslo var «avtalt» mellom Fjellinjen AS og den enkelte billist. Ombudsmannen mente dette var lite treffende da prisen per passering av bompengeringen er vedtatt av Stortinget og må anses som en forskrift. Den grunnleggende forutsetningen om at det er Stortinget som fastsetter hvilke priser som til enhver tid gjelder, burde vært tydeliggjort for den enkelte bilist. Fjellinjen AS står ikke fritt til å fastsette prisen i avtalene som inngås med bilisten, og det er da uheldig at prisen fremstår som et avtalevilkår på lik linje med de øvrige i autopassavtalen.

Spørsmål om taushetsplikt for straffbare forhold og dokumentinnsyn

(Sak 2009/544)

Klage over brudd på taushetsplikten. Det var ikke dokumentert hvordan begjæringer om dokumentinnsyn ble behandlet av dyrevernnemnda, og dette vanskeliggjorde ombudsmannskontrollen. Ombudsmannen uttalte at et forvaltningsorgan må ha systemer for å kunne gjenfinne informasjon om hvordan en innsynsbegjæring er blitt behandlet, herunder hvilke dokumenter som er gitt ut, til hvem dokumentene er gitt ut, og om dokumentet ble sladdet, eventuelt på hvilken måte. Mattilsynet opplyste at alle henvendelser om dokumentinnsyn heretter skulle registreres hos Mattilsynets distriktskontor, som fungerer som sekretariatet for dyrevernnemndene, og at alt som utleveres i sladdet form skal arkiveres.

Manglende svar fra Utlendingsdirektoratet – søknad om norsk statsborgerskap

(Sak 2009/869)

Saken gjaldt svært lang saksbehandlingstid i sak om norsk statsborgerskap (over tre år på klagetidspunktet). Ombudsmannen kritiserte Utlendingsdirektoratet for manglende informasjon om forsinkelsen og manglende svar på søkerens henvendelser. Det så ut til å være rutinesvikt i direktoratet knyttet til saker med behov for videre avklaringer av ulikt slag, jf. omtale av tilsvarende saker i årsmeldingen for 2008 på s. 220 flg. Direktoratet ble bedt om å vurdere å gjennomgå porteføljen av slike saker.

Pålegg om å rydde opp avfall – spørsmål om skyldkrav

(Sak 2009/1104)

I en sak om opprydding av avfall på en eiendom påpekte ombudsmannen overfor Miljøverndepartementet at teksten i veileder fra Statens forurensningstilsyn (nå Klima- og forurensningsdirektoratet) til kommunene om «Forsøpling og avfallsopprydding» (SFT-rapport 1713/2000) kunne virke villedende når det sto:

«En grunneier som lar avfall forbli på sin eiendom, oppbevarer avfall, og kan bli pålagt å fjerne dette. Det må selvsagt vurderes om han kan klandres for at avfallet er havnet der.»

Ordlyden kunne tyde på at det gjaldt et skyldkrav for å kunne gi pålegg om opprydding etter forurensningsloven § 37 jf. § 28. Departementet hadde i et brev til ombudsmannen lagt til grunn at det ikke kunne oppstilles et slikt krav. Ombudsmannen ba departementet avklare med Klima- og forurensningsdirektoratet om direktoratet og departementet hadde motstridende oppfatninger på dette punktet, og om det eventuelt var grunn til å foreta endringer eller presiseringer i veilederen.

Offentlighetslovens virkeområde – Karmsund Havnevesen IKS

(Sak 2009/1203)

Fylkesmannen som klageinstans avviste et krav om innsyn i postjournalen til Karmsund Havnevesen IKS, under henvisning til at havnevesenet ikke var omfattet av offentlighetsloven 19. mai 2006 nr. 16. Ut fra formålet med selskapet og sett hen til at oppgavene knyttet til forvaltning og myndighetsutøvelse utgjorde en ikke ubetydelig del av virksomheten, kom ombudsmannen til at havnevesenet var omfattet av offentlighetsloven.

Les hele uttalelsen på www.sivilombudsmannen.no/uttalelser.

Krav til reell toinstansbehandling – sak om avkjørsel fra riksvei

(Sak 2009/1233)

Statens vegvesen som veimyndighet og kommunen som planmyndighet var uenige om hvilket organ som skulle avgjøre en søknad om avkjørsel fra riksvei etter veglova § 40 annet ledd, og det ble atskillig brevveksling mellom Vegvesenet, kommunen, fylkesmannen og søkerens advokat.  Fylkesmannen mente det måtte kreves både godkjenning fra veimyndighetene og dispensasjon eller planendring etter plan- og bygningsloven, noe ombudsmannen var enig i. Ombudsmannen påpekte at det i saker der det er uklart hvilken myndighet som er den rette til å treffe vedtak, er viktig at myndighetene konfererer seg imellom og blir enige om hvilken fremgangsmåte som er den rette. Den som henvender seg til forvaltningen skal slippe å være kasteball mellom ulike etater.