Sakens bakgrunn
A (heretter klageren) var sykemeldt, og 1. januar 2019 ville hun nå maksimal stønadsperiode for sykepenger. Hun søkte om arbeidsavklaringspenger 19. oktober 2018. Søknaden ble avslått fordi Nav X mente klageren ikke oppfylte vilkåret om nedsatt arbeidsevne med minst halvparten. Klageren søkte også om dagpenger, men fikk avslag fordi hun ikke var arbeidssøkende og fordi hun var midt i en søknadsprosess om arbeidsavklaringspenger. Hun levde derfor på sosialstønad etter sykemeldingsperioden.
Nav Klageinstans opprettholdt avslaget på arbeidsavklaringspenger i vedtak 19. juli 2019. Klageren hadde rett før vedtaket deltatt på et avklaringstiltak. Sluttrapporten fra avklaringstiltaket konkluderte med at klageren hadde nedsatt arbeidsevne med minst 50 % til ethvert arbeid. Nav innvilget deretter arbeidsavklaringspenger med tilbakebetaling fra juni 2019. Klageren mente hun hadde krav på arbeidsavklaringspenger fra 1. januar 2019 og anket vedtaket til Trygderetten. Etter behandlingen i Trygderetten fikk klageren innvilget arbeidsavklaringspenger fra sykemeldingsperiodens utløp 1. januar 2019.
Klageren krevde erstatning for tap som følge av at hun måtte leve på sosialstønad i stedet for arbeidsavklaringspenger over en lengre periode. Ifølge klageren førte dette til at hun misligholdt flere betalingsforpliktelser og pådro seg gjeld. Som grunnlag for erstatningskravet viste hun blant annet til at Nav brukte lang tid på å søke henne inn til avklaringstiltak. I beslutning 22. september 2021 avslo Nav Klageinstans sør erstatningskravet. Klager ba om ny behandling av erstatningskravet, men i brev 30. oktober 2021 fant ikke Nav Klageinstans sør grunnlag for å behandle kravet på nytt. Klageren brakte deretter saken inn for ombudet.
Våre undersøkelser
Etter en gjennomgang av sakens dokumenter besluttet vi å undersøke saken med Arbeids- og velferdsdirektoratet.
I undersøkelsesbrevet herfra stilte vi spørsmål om kravene til saksbehandlingen av søknader om arbeidsavklaringstiltak og arbeidsavklaringspenger. Vi ba blant annet direktoratet om å angi omtrent hvor lang tid det normalt tar fra en bruker søkes inn til avklaringstiltak, til tiltaket påbegynnes. Videre ba vi om direktoratets syn på om skyldkravet for arbeidsgiveransvar etter skadeerstatningsloven § 2-1 var oppfylt ved at klageren ikke ble søkt inn til avklaringstiltak på et tidligere tidspunkt. Vi spurte også om det eventuelt var tilstrekkelig årsakssammenheng mellom at klageren ikke ble søkt inn til avklaringstiltak på et tidligere tidspunkt og de økonomiske tapene hun mener å ha lidt.
I svarbrevet la direktoratet ved en redegjørelse fra Nav Klageinstans som i stor grad utgjorde direktoratets svar på vår undersøkelse.
Når det gjaldt saksbehandlingen knyttet til innsøkingen av klageren til avklaringstiltak, la klageinstansen til grunn at det ble gjort noen feil. Klageinstansen sa seg enig i at klageren skulle ha blitt søkt inn til avklaringstiltak mot slutten av januar 2019, men at dette sannsynligvis ikke ble gjort før i april 2019. Da det ble oppdaget at klageren ikke var blitt søkt inn til avklaringstiltak, ble hun imidlertid prioritert slik at det tok kortere tid enn normalt før hun kunne starte på tiltaket. På denne bakgrunn mente klageinstansen at det var usikkert hvilken betydning det hadde fått at søknaden til avklaringstiltaket hadde blitt sendt på et senere tidspunkt enn planlagt.
Nav Klageinstans mente videre at skyldkravet for arbeidsgiveransvar etter skadeerstatningsloven ikke var oppfylt i denne saken. Klageinstansen viste til at det må utvises forsiktighet med å knytte erstatningsansvar til Navs vurdering av den enkelte brukers arbeidsevne siden dette er en utpreget skjønnsmessig vurdering. På den bakgrunn mente klageinstansen at det ikke var uaktsomt av Nav å avslå søknadene om arbeidsavklaringspenger på de ulike vedtakstidspunktene.
Til spørsmålet om årsakssammenheng påpekte klageinstansen at kravet om årsakssammenheng forbinder kravet om ansvarsgrunnlag og økonomisk tap, og at omfanget av tapet må være kjent for at det skal kunne tas stilling til om kravet om årsakssammenheng er oppfylt. Forutsatt at det forelå ansvarsgrunnlag, mente klageinstansen at det ikke var tilstrekkelig dokumentert at det forelå et økonomisk tap, og hva tapet eventuelt innebar. Nav Klageinstans svarte at de derfor heller ikke kunne ta stilling til om vilkåret om årsakssammenheng var oppfylt.
Klageren påpekte i sine merknader til direktoratets og klageinstansens svar at det først hadde blitt avdekket at hun ikke var blitt søkt inn til avklaringstiltak etter at hun selv hadde tatt kontakt med tiltaksarrangøren. Da hadde hun også fått beskjed om at ventetiden for tiltak var kort.
Sivilombudets syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
1.1. Vilkårene for erstatning
For å konstatere erstatningsansvar må i utgangspunktet tre vilkår være oppfylt: Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, det må ha oppstått et økonomisk tap og det må være adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet. I tillegg gjelder det et vilkår om at skaden må ha rammet en interesse som er beskyttet av erstatningsreglene. Det siste vilkåret omtales gjerne som et spørsmål om skadelidtes interesser har erstatningsrettslig vern.
Rene formuestap er økonomiske tap som ikke følger av en skade på person eller ting. Der det foreligger slike tap, vil skadevolders handlinger og unnlatelser kunne ramme en stor og ubegrenset krets. I rettspraksis er det derfor stilt opp grenser for erstatningsansvaret i slike tilfeller, jf. HR-2020-312-A avsnitt 32. Det beror på en bred interesseavveining om erstatningskrav for rene formuestap har erstatningsrettslig vern, se Hagstrøm/Stenvik, Erstatningsrett (2. utg. 2019), s. 58 flg. og Kjelland, Erstatningsrett – en lærebok (2. utg. 2019), s. 23 flg. Sentralt for vurderingen om erstatningsrettslig vern er gjerne skadelidtes forventninger og interesser i saken, se for eksempel Rt. 1981 s. 462. I senere praksis har Høyesterett utdypet nærmere hva som ligger i vurderingen, se blant annet den ovennevnte dommen HR-2020-312-A som gjaldt tredjepersonstap.
Skadelidtes berettigede forventninger kan begrunne at et tap har erstatningsrettslig vern. I dommen Rt. 2006 s. 1519 vurderte Høyesterett om staten var ansvarlig for tap som fulgte av forvaltningens prioritering av en sak om uføretrygd. Høyesterett vurderte at søkeren hadde en velbegrunnet forventning om imøtekommenhet og rask behandling, og at staten måtte være erstatningsansvarlig dersom trygdekontoret kunne klandres for at vedtaket ikke ble truffet innen fristene som var lovet. Siden en saksbehandler ved trygdekontoret ble ansett for å ha opptrådt uaktsomt, fikk skadelidte tilkjent erstatning.
Arbeidsgiveransvaret er det relevante ansvarsgrunnlaget i saken her. Etter skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 første punktum svarer arbeidsgiver for skade som «voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt». Staten har etter bestemmelsen et objektivt ansvar for de skader som arbeidstakerne forsettlig eller uaktsomt volder under utføringen av arbeid.
Det følger videre av bestemmelsen at aktsomhetsvurderingen skal hensynta «om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt». Ombudspraksis har også fastslått at det ved vurderingen av det offentliges erstatningsansvar skal legges til grunn en alminnelig aktsomhets- og forsvarlighetsstandard, se for eksempel ombudets uttalelse 5. august 2015 (SOM-2015-1145). Det er avviket fra den forsvarlige handlemåte, på bakgrunn av den konkrete virksomheten og situasjonen som forelå, som eventuelt gir grunnlag for å konstatere uaktsomhet, jf. ombudets uttalelse 30. april 2021 (SOM-2020-3241).
1.2. Generelt om arbeidsmarkeds- og avklaringstiltak
Arbeidsmarkedstiltak er nærmere regulert i forskrift om arbeidsmarkedstiltak (tiltaksforskriften). Forskriften er hjemlet i arbeidsmarkedsloven § 12. Avklaringstiltak er en type arbeidsmarkedstiltak og er regulert i tiltaksforskriften kapittel to. Det fremgår av tiltaksforskriften § 2-1 at avklaringen skal kartlegge og vurdere tiltaksdeltakerens arbeidsevne og behov for bistand til å skaffe seg eller beholde arbeid. I Arbeids- og velferdsetatens rundskriv R76-12-01 til forskriften, står det at utprøvingen av arbeidsevnen i utgangspunktet skal foregå i ordinært arbeidsliv hos en tiltaksarrangør. Når avklaringstiltaket er avsluttet, skal tiltaksarrangøren gi en skriftlig rapport, jf. forskriften § 2-5.
Arbeids- og velferdsetaten avgjør hvem som får tilbud om tiltak, jf. tiltaksforskriften § 1-5. Det følger av § 2-3 at avklaring «kan» tilbys personer som har behov for en mer omfattende avklaringsbistand enn det Arbeids- og velferdsetaten kan tilby. Den enkelte har dermed i utgangspunktet ikke rett til å få tilbud om å delta på avklaringstiltak. Nav er gitt et vidt handlingsrom når det gjelder spørsmålet om, når og hvilke arbeidsmarkedstiltak som skal tilbys.
2. Er vilkårene for erstatning oppfylt i denne saken?
2.1 Om klagerens interesser har erstatningsrettslig vern
Hovedspørsmålet i saken er om vilkårene for erstatning er oppfylt ved at Nav ikke søkte klageren inn til arbeidsavklaringstiltak på et tidligere tidspunkt.
I Nav Klageinstans’ redegjørelse i forbindelse med ombudets undersøkelse, legges det til grunn at det var klart at Nav skulle sendt inn tiltakssøknad til tiltaksarrangøren etter et møte med klageren 24. januar 2019. Søknaden ble fylt ut 28. januar, men ikke sendt til tiltaksarrangøren før rundt april 2019. Hvorfor Nav ikke sendte søknaden i januar, er uvisst. Ombudet legger til grunn at klageren i hvert fall hadde en berettiget forventing om å bli søkt inn til avklaringstiltak like i etterkant av møte med Nav 24. januar, altså i slutten av januar 2019. I punkt 2.2 under om ansvarsgrunnlaget drøftes det om klageren hadde tilsvarende berettigede forventninger også på tidligere tidspunkt.
Spørsmålet blir så om klagerens berettigede forventninger i saken her er erstatningsrettslig vernet. Som nevnt må det foretas en konkret og helhetlig vurdering der klagerens interesser og forventninger står sentralt.
Når klageren trodde at hun hadde blitt søkt inn på arbeidsmarkedstiltak, kan det ha fått betydning for hva hun foretok seg for å påvise at arbeidsevnen var tilstrekkelig nedsatt. Det fremstår derfor viktig for klageren at hun kunne stole på at det faktisk ble arbeidet med å få henne inn på tiltak når Nav-kontoret hadde gitt henne en slik forventning.
Før avklaringstiltaket ble fullført i juli 2019, var Nav usikre på klagerens arbeidsevne. I et notat 22. juni 2018 fra det lokale Nav-kontoret står det for eksempel at klagerens arbeidsevne måtte avklares og at hun burde søkes inn til avklaringstiltak. Behovet for iverksettelse av avklaringstiltak fremheves også av klagerens lege i flere legeerklæringer. Trygderetten skriver videre i kjennelsen 17. november 2020 at Nav allerede i sykemeldingsperioden burde ha startet arbeidet med å avklare klagerens arbeidsevne. Uklarheten som knyttet seg til klagerens arbeidsevne, styrker interessen hun hadde i at et avklaringstiltak ble gjennomført. Tiltaket ville kunne gitt Nav et bedre faktisk grunnlag for vurderingen om vilkårene for arbeidsavklaringspenger var oppfylt. Klagerens interesse i å bli søkt inn på avklaringstiltak så raskt som mulig ble ytterligere styrket av at hun i mellomtiden måtte leve på sosialstønad.
På denne bakgrunn mener ombudet at klageren hadde en sterk interesse i å bli søkt inn på avklaringstiltak, noe som taler for at et eventuelt tap er erstatningsrettslig vernet. Når Nav i tillegg synes å ha gitt klageren en konkret og klar forventning om at hun faktisk var søkt inn på et tidligere tidspunkt, kan ikke ombudet se at begrunnelsen for å begrense ansvaret for rene formuestap gjør seg gjeldende i saken her. Det er ikke tale om et tilfelle der Navs handlinger og unnlatelser vil kunne ramme en stor og ubegrenset krets. Erstatningskravet er begrunnet i helt konkrete forventninger som Nav selv har skapt i denne konkrete saken.
Etter dette synes det for ombudet ikke å være tvilsomt at klagerens eventuelle formuestap er erstatningsrettslig vernet i saken her.
2.2 Ansvarsgrunnlag
I denne saken vil vilkåret om ansvarsgrunnlag være oppfylt dersom klageren ikke ble søkt inn til avklaringstiltak i samsvar med hennes berettigede forventninger og dette skyldtes uaktsomhet fra Navs side.
I klageinstansens redegjørelse skriver de følgende om ansvarsgrunnlaget:
«Etter vår vurdering er det usikkert hvilken betydning det hadde at tiltakssøknaden ikke ble sendt i slutten av januar 2019, i og med at klager fikk starte i tiltaket fra mai 2019. Det er uomtvistet at det er gjort en feil, men det kan stilles spørsmål ved om den er erstatningsbetingende.»
Det er uvisst hvorfor Nav ikke sendte søknaden om avklaringstiltak før i april 2019. Ombudet forstår det siterte avsnittet over slik at Nav Klageinstans legger til grunn at Nav kan klandres for at klageren ikke ble søkt inn på tiltak i slutten av januar 2019. Den mest nærliggende forklaringen på at søknaden ikke ble sendt til tiltaksarrangøren, synes å være en forglemmelse eller feilforsendelse fra Nav. For ombudet fremstår det som uaktsomt fra Navs side at søknaden til avklaringstiltaket ikke ble sendt i etterkant av møte med klageren i januar 2019, og vilkåret om ansvarsgrunnlag er dermed oppfylt. Hvilken betydning det faktisk fikk at tiltakssøknaden ikke ble sendt i januar 2019, men først i april, er etter ombudets syn først og fremst et spørsmål om årsakssammenheng.
Klageren har i klagen hit gjort gjeldende at hun skulle blitt søkt inn til tiltak allerede i oktober 2018. Det vil kunne ha betydning for hvilke tap klageren eventuelt kan kreve dekket, om hennes berettigede forventning om at hun skulle søkes inn til avklaringstiltak, oppsto i oktober 2018 eller i januar 2019.
Siden ombudets kontroll med forvaltningen er rettslig, og vi tar utgangspunkt i sakens dokumenter, er det vanskelig for ombudet å ta endelig stilling til spørsmålet om klageren hadde en berettiget forventing om at hun skulle blitt søkt inn til avklaringstiltak allerede i oktober 2018. På bakgrunn av sakens dokumenter vil ombudet likevel peke på noen forhold.
Ved vurderingen av om klageren hadde en berettiget forventning om at hun skulle søkes inn til avklaringstiltak, må Nav legge til grunn det mest sannsynlige faktumet.
Klageren søkte om arbeidsavklaringspenger 19. oktober 2018. Samme dag ble det skrevet et notat av en saksbehandler ved det lokale Nav-kontoret om bestilling av avklaring til tiltaksarrangør. I redegjørelsen lagt frem for ombudet pekte klageinstansen på at det ikke er klart om klageren skulle ha blitt søkt inn til avklaring allerede på dette tidspunktet. Klageinstansen viste blant annet til at Nav-kontoret var usikre på om søknaden ble glemt bort, eller om det var andre grunner til at den ikke ble sendt til tiltaksarrangøren. Videre pekte klageinstansen på at en søknad til avklaringstiltak ikke var nevnt i legeerklæringen 14. november 2018 fra klagerens lege eller i Navs arbeidsevnevurdering og oppfølgingsvedtak 28. november 2018.
Ombudet har vanskelig for å se hvorfor en saksbehandler hos Nav skulle skissere en søknad om avklaringstiltak til tiltaksarrangør uten at dette var tatt opp med klageren først. Det følger av tiltaksforskriften at valg, utforming og varighet av tiltak foretas i samråd med deltakeren, se § 1-3 første ledd siste punktum. Notatet om søknad til tiltaksarrangøren taler derfor etter ombudets syn klart i retning av at klageren allerede i oktober 2018 hadde en forventning om at hun skulle søkes inn til avklaringstiltak.
Som påpekt av klageinstansen nevnes ikke noen spesifikk avklaringstiltakssøknad i sakens øvrige dokumenter opprettet i perioden fra oktober 2018 til klageren skulle søkes inn til avklaringstiltak i slutten av januar 2019. Ombudet er enig med klageinstansen i at fraværet av opplysninger om avklaringstiltaket i disse dokumentene kan tale for at klageren ikke hadde noen forventning om at hun var søkt inn til avklaringstiltak før i januar 2019. På den andre siden var saksbehandlingen preget av at det var flere forskjellige saksbehandlere involvert i saken, noe som kan begrunne hvorfor en eventuell plan om å søke klageren inn på avklaringstiltak ikke var nevnt i sakens dokumenter ut over det nevnte notatet 19. oktober 2018.
I den etterfølgende dialogen mellom klageren og Nav, gjorde klageren flere ganger gjeldende at hun skulle ha blitt søkt inn til tiltak i oktober 2018. Ombudet viser eksempelvis til serviceklagen 9. mai 2019 fra klageren til Nav, altså samtidig som hun deltok på avklaringstiltaket. I e-posten skriver klageren at hun skulle ha blitt søkt inn til tiltak i oktober 2018, og at tiltaket nå hadde startet «7 måneder etter at jeg fylte ut skjema sammen med daværende saksbehandler». Ombudet kan ikke se at klagerens beskrivelse av hendelsesforløpet er bestridt av det lokale Nav-kontoret. I notat 1. august 2019 står det tvert imot: «Etter planen skulle bruker vært innsøkt i avklaringstiltaket allerede i oktober 2018, se notat i Arena, men Nav X glippet der».
Ombudet er etter dette ikke overbevist om at klageren ikke hadde en berettiget forventning om at hun skulle søkes inn til avklaringstiltak allerede i oktober 2018.
Nav Klageinstans skriver i sin redegjørelse hit under overskriften «ansvarsgrunnlag» at de oppfatter klagerens anførsler slik at «det i denne saken er to ansvarshendelser, avslaget på arbeidsavklaringspenger og forsinket oppstart i tiltak, som begge er nødvendige betingelser for hennes tap». Ombudet er uenig i at det er en nødvendig betingelse for ansvar at det var uaktsomt av Nav å avslå søknaden om arbeidsavklaringspenger ut fra opplysningene som forelå på vedtakstidspunktene. Det er tilstrekkelig at det var uaktsomt av Nav ikke å søke klageren inn til avklaringstiltak på et tidligere tidspunkt. Om avklaringstiltaket hadde vært gjennomført på et tidligere tidspunkt, ville saken vært bedre opplyst tidligere, og Nav ville hatt et bedre faktisk grunnlag for sine avgjørelser. Ombudet er for øvrig enig i direktoratets syn om at det må utvises forsiktighet med å knytte erstatningsansvar til utfallet av utpregede skjønnsmessige vurderinger alene, for eksempel vurderingen om klageren hadde nedsatt arbeidsevne med minst halvparten.
I undersøkelsesbrevet herfra stilte ombudet også spørsmål om eventuelle brudd på utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 kunne tilsi at det forelå ansvarsgrunnlag.
Utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 stiller krav til sakens utredning «før» det treffes vedtak. Det kan stort sett ikke kreves at det gjennomføres avklaringstiltak før vedtak om arbeidsavklaringspenger treffes for at en sak skal kunne anses tilstrekkelig opplyst etter utredningsplikten i forvaltningsloven, se HR-2021-2552-A avsnitt 78. Ofte vil det ta flere måneder fra en bruker søkes inn til avklaringstiltak til tiltaket avsluttes. Ombudet mener på denne bakgrunn at det ikke innebærer et brudd på den lovfestede utredningsplikten at klageren ikke ble søkt inn og fullførte avklaringstiltaket på et tidligere tidspunkt.
2.3. Økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng
I utgangspunktet er det kun økonomisk tap som kan kreves erstattet etter arbeidsgiveransvaret. I denne saken er det økonomiske tapet som klageren hevder å ha lidt, ikke fullstendig klarlagt. Klageren krever erstatning for gjeldskostnader som følge av at hun levde på sosialstønad og ikke fikk overholdt alle sine betalingsforpliktelser.
For at Nav skal være erstatningsansvarlig for det økonomiske tapet i denne saken, må det også være tilstrekkelig adekvat årsakssammenheng mellom at klageren ikke ble søkt inn til avklaringstiltak på et tidligere tidspunkt og de økonomiske tapene hun mener å ha lidt. Klageren må med andre ord ha lidt et økonomisk tap som følge av at hun ble søkt inn til avklaringstiltak på et senere tidspunkt enn planlagt.
Nav Klageinstans pekte i sin redegjørelse på at kravet om årsakssammenheng forbinder de to andre grunnvilkårene om ansvarsgrunnlag og tap, og at omfanget av tapet derfor må være kjent før det kan vurderes om vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt. Hverken direktoratet eller Nav klageinstans tok av denne grunn stilling til spørsmålet om årsakssammenheng.
Ombudets skriftlige saksbehandling er ikke egnet til å ta stilling til omfanget av det påståtte økonomiske tapet. Ombudet har derfor heller ikke tatt stilling til om vilkåret om adekvat årsakssammenheng er oppfylt i denne saken.
Ettersom skyldkravet for arbeidsgiveransvar i skadeerstatningsloven § 2-1 etter ombudets syn er oppfylt, mener ombudet Nav må foreta en fornyet vurdering av saken. Nav må da sørge for at klageren gir de opplysninger som er nødvendige for at Nav skal kunne ta stilling til om vilkårene om økonomisk tap og årsakssammenheng er oppfylt.
Konklusjon
Sivilombudet har kommet til at klageren hadde berettigede forventninger om å bli søkt inn til og delta på avklaringstiltak på et tidligere tidspunkt. Forsinkelsen synes å skyldes uaktsomhet fra Navs side og det foreligger derfor ansvarsgrunnlag etter skadeerstatningsloven § 2-1. Om kravene til økonomisk tap og årsakssammenheng er oppfylt, har ikke ombudet tatt stilling til.
Ombudet ber Nav om å vurdere erstatningskravet på nytt. Ombudet ber om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen.