Sakens bakgrunn
Med hjemmel i laksetildelingsforskriften (forskrift 22. desember 2004 nr. 1798) åpnet Fiskeridirektoratet den 20. november 2015 for søknader om såkalte utviklingstillatelser. Dette var en midlertidig ordning med særtillatelser som kunne tildeles prosjekter innen akvakulturnæringen der prosjektene ville innebære betydelig innovasjon og betydelige investeringer, og som kunne bidra til å løse næringens miljø- og/eller arealutfordringer. Det fremgikk at det ikke ville bli gitt tillatelser til like eller tilnærmet like prosjekter, og at det i slike tilfeller ville være den søknaden som kommer inn først som eventuelt kunne få tillatelse. Den midlertidige ordningen opphørte 17. november 2017. Alle søknader som innkom senest innen denne dagen ble behandlet.
Viewpoint Seafarm AS (heretter Viewpoint eller klageren) sendte 3. april 2017 søknad om 20 utviklingstillatelser. Søknaden ble avslått av direktoratet i vedtak 22. juni 2018. Direktoratet mente at konseptet klageren søkte om hverken var egnet til å løse næringens arealutfordringer eller miljøutfordringer. Når det gjaldt arealutfordringer la direktoratet til grunn at det ikke var godtgjort at konseptet ville bidra til å ta akvakulturnæringen til mer utsatte lokaliteter enn den opererer i dag. Direktoratet tok utgangspunkt i eksponeringsgraden på prosjektets testlokasjon. Klageren påklaget vedtaket 11. juli 2018 til Nærings- og fiskeridepartementet. I klageinnstillingen kommenterte direktoratet at klageren ikke hadde godtgjort at konseptet vil fungere som forutsatt ved mer eksponerte lokaliteter og at det ikke forelå planer om slik utprøving i prosjektperioden.
Departementet opprettholdt i vedtak 19. mai 2020 direktoratets avslag. Vedtaket var begrunnet med at det ikke var dokumentert utprøving på utsatte lokaliteter. Departementet pekte på at direktoratets vedtak bygget på søknadsdokumentasjonen som forelå på vedtakstidspunktet, mens departementet også hadde vurdert senere ettersendt dokumentasjon. Departementet anså imidlertid denne informasjonen som lite konkretisert og kommenterte også at den var kommet inn sent i saksbehandlingsløpet. Videre mente departementet, som direktoratet, at det heller ikke var dokumentert at anlegget var dimensjonert for bruk i slike utsatte lokaliteter. Departementet hadde også i denne vurderingen sett hen til ettersendt dokumentasjon. På denne bakgrunn kom departementet til at det ikke var godtgjort at konseptet ville bidra til å løse næringens arealutfordringer. Departementet konkluderte på samme måte som direktoratet med at det ikke var godtgjort at konseptet ville bidra til å løse næringens miljøutfordringer.
Departementet kom videre til at det ikke var i strid med forvaltningsloven (fvl.) § 17 at direktoratet ikke i større grad hadde søkt å avklare disse forholdene før vedtak ble truffet. Klagerens anførsler om usaklig forskjellsbehandling førte heller ikke frem.
Klageren begjærte omgjøring til departementet 4. juni 2020. Departementet avviste begjæringen 2. juli 2020.
Noen måneder senere behandlet departementet en tilsvarende klage. Departementet opphevet i vedtak 9. mars 2021 direktoratets vedtak 30. november 2018 som avslo Roxel Aqua AS’ (heretter Roxel) søknad om utviklingstillatelser. Direktoratet hadde avslått søknaden under henvisning til at prosjektet ikke var tilstrekkelig konkretisert og dokumentert. Departementet var i stor grad enig med direktoratet i at prosjektet kunne vært bedre dokumentert, men under henvisning til følgende, ble likevel direktoratets vedtak opphevet:
«Oppsummert er departementet enig med direktoratet i at driften kunne vært dokumentert bedre. Departementet har imidlertid besluttet å endre dokumentasjonskravet hva gjelder drift på eksponerte anlegg. Endringen innebærer at det ikke kreves like omfattende dokumentasjon som tidligere saker på nåværende stadium i tildelingsprosessen.»
Departementet stilte som vilkår for Roxel at dokumentasjonskravet måtte være oppfylt senest seks måneder etter mottakelsen av vedtaket. Videre understreket departementet at kravet til dokumentasjon ikke var senket, men bare endret slik at det var mulig å oppfylle det på et senere tidspunkt. Departementet konkluderte derfor slik:
«Samlet sett hva angår dokumentasjonskravet, både for konstruksjonen og for driften, vurderer altså departementet at Roxel Aqua AS på nåværende stadium i prosjektet har fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for å underbygge at konstruksjonen Octopus vil kunne realiseres som beskrevet i søknaden. Driften er tilstrekkelig dokumentert per nå, men må følgelig dokumenteres nærmere.»
På bakgrunn av dette vedtaket overfor Roxel, som Viewpoint oppfattet som en omlegging av praksis som ville hatt betydning for Viewpoints søknad, anmodet klageren på nytt departementet om å ta søknaden opp til ny vurdering. Klageren ba blant annet departementet om å innvilge tilsvarende mulighet til å etter-dokumentere som Roxel. Omgjøringsbegjæringen ble ikke tatt til følge.
Viewpoint klaget 18. mai 2021 vedtaket inn for Sivilombudet og anførte at selskapet er utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Det ble anført at departementet ikke hadde anledning til å endre praksis uten at dette også fikk betydning for allerede innkomne søknader.
Våre undersøkelser
I brev 12. oktober 2021 ba vi departementet redegjøre for sitt syn på om fristene for klageres seneste mulighet til å legge frem dokumentasjon, utgjør forskrifter etter legaldefinisjonen i fvl. § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a. Vi ba også om departementets syn på om den praksisendringen som ble innført gjennom vedtaket i Roxel-saken, var en forskrift i henhold til nevnte legaldefinisjon. Hvis så var tilfelle ba vi departementet kommentere om endringen var innført i henhold til de formelle kravene som følger av fvl. §§ 37 til 39. Vi ba også departementet kommentere betydningen av at den aktuelle praksisendringen eventuelt ikke skjedde i forskrifts form.
Vi ba videre departementet redegjøre for om Viewpoints søknad om utviklingstillatelser ville blitt behandlet på en annen måte dersom departementet hadde fulgt den praksisen som ble innført gjennom vedtaket i Roxel-saken.
Endelig ba vi om departementets begrunnede syn på om en eventuell forskjellsbehandling var lovlig. Herunder ba vi departementet om å kommentere betydningen av at søknadsordningen var tidsbegrenset og fulgte en praksis med «først i tid best i rett».
Departementet svarte i brev 1. november 2021 at fristen for innsendelse av dokumentasjon som fremkom av retningslinjene, ikke var absolutt og endelig, men at søkere har hatt mulighet til å sende inn ny dokumentasjon underveis i saksbehandlingen uavhengig av denne fristen. Slik informasjon har også blitt vurdert i klageomgangen, og det har ifølge departementet vært fast praksis. Departementet mente derfor at fristen for å sende inn supplerende informasjon var av prosessuell art og dermed ikke et «vedtak» etter fvl. § 2 første ledd bokstav a, og altså ikke noen forskrift.
Departementet svarte videre at den praksisendringen som gjaldt tidspunktet for når dokumentasjon måtte foreligge, som departementet gjorde i Roxel-vedtaket, også var av prosessuell art, og derfor heller ikke en forskrift.
På spørsmålet om klagers søknad ville blitt behandlet på en annen måte dersom den hadde blitt behandlet etter praksisendringen i Roxel-vedtaket, svarte departementet at «søknaden nødvendigvis måtte blitt behandlet på en annen måte». Departementet pekte på at praksisendringen ville ført til at potensialet i klagers omsøkte konsept ville blitt vurdert, og ikke bare om det var dokumentert at konseptet faktisk bidro til å løse arealutfordringene til havbruksnæringen.
På spørsmål om en slik forskjellsbehandling var lovlig, svarte departementet at det er sikker rett at forvaltningen har generell adgang til praksisendring fremover i tid, og at den endringen som ble gjort i Roxel-vedtaket var en slik endring. Når det gjaldt forholdet til prinsippet om først i tid best i rett, så departementet at en slik praksisendring kan føre til at den første av to like søknader blir avslått, mens en søknad etter praksisendringen kan bli tildelt tillatelser. Slik vi har forstått departementets svar anså departementet dette som lovlig forskjellsbehandling i tråd med forvaltningens mulighet til å endre praksis. Departementet ment uansett at prinsippet om først i tid best i rett ikke kom på spissen i denne saken fordi klagerens søknad ikke ble avslått fordi den var for lik en tidligere innvilget søknad.
Departementet eksemplifiserte hva som kan være slik lovlig praksisendring med at terskelen som skal legges til grunn for vilkåret «betydelig innovasjon» etter laksetildelingsforskriften § 23b første ledd, kan endres. Departementet skrev blant annet at
«[e]n endring der ‘betydelig innovasjon’ tolkes ‘mildere’ vil innebære at flere konsepter vil vinne frem, mens en praksisendring til det strengere vil innebære at en søknad som kanskje ville vunnet frem på et tidligere tidspunkt ikke vant frem på saksbehandlingstidspunktet. ‘Først i tid best i rett’ gjelder følgelig ikke lenger enn det praksis gir uttrykk for.»
Departementets svar ble deretter oversendt klageren for merknader. I sitt svar viste klageren til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2013 s. 1187, og at det der gis uttrykk for et sterkt likebehandlingsprinsipp i konkurransesituasjoner om tildelinger av et begrenset gode. Klageren mente at forvaltningen ikke kunne endre praksis slik som ble gjort i Roxel-vedtaket, i alle fall ikke dersom endringen ikke gjaldt alle søkerne. Klageren viste særlig til at praksisendringen skjedde etter søksmålsfristen for klageren var utløpt. Klageren viste også til at søknaden ikke fikk en reell to-instansbehandling ettersom direktoratet avslo søknaden uten å vurdere teknologien slik at klageren ikke fikk reell mulighet til å vite hvilken dokumentasjon forvaltningen mente manglet gjennom kontradiksjonen i klagerunden.
Klagerens merknader ble oversendt departementet for kommentarer. Departementet mente at høyesterettsdommen klageren viste til ikke ga uttrykk for et likebehandlingsprinsipp som endret departementets syn på praksisendring fremover i tid. Departementet viste videre til at klageren gjennom klagebehandlingen hadde mulighet til å legge frem ytterligere dokumentasjon, og at kontradiksjonen i klagebehandlingen ga klageren foranledning til å vite hvilken dokumentasjon forvaltningen mente manglet. Endelig mente departementet at utredningsplikten var ivaretatt, slik at det var uproblematisk for dem å treffe vedtak som klageinstans.
Klageren fikk oversendt departementets kommentarer og innga ytterligere merknader. Departementet fikk disse merknadene oversendt, men hadde ingen ytterligere kommentarer til disse.
Sivilombudets syn på saken
1. Regelverket for tildeling av utviklingstillatelser
1.1. Krav til dokumentasjon og tidspunktet for når slik dokumentasjon må foreligge
Akvakulturloven § 6 andre ledd gir Nærings- og fiskeridepartementet hjemmel til å gi nærmere forskrift med «bestemmelser om tildeling av akvakulturtillatelse, herunder krav til søknad og kriterier for innvilgelse av søknad». Slike bestemmelser er gitt i laksetildelingsforskriften. De utviklingstillatelsene som klageren søkte om, reguleres i forskriftens kapittel 5. Det følger av laksetildelingsforskriften § 23b første ledd at det er prosjekter som «kan bidra til å utvikle teknologi og som innebærer betydelig innovasjon og betydelige investeringer», som kan gis tillatelser. Formålet med ordningen er at det skal legges «til rette for at ny kunnskap, eksisterende kunnskap fra forskning eller praktisk erfaring kan brukes til å utvikle teknologi som kan bidra til å løse en eller flere av miljø- og arealutfordringene som akvakulturnæringen står overfor».
Det er oppstilt som vilkår for å tildele tillatelser at «[u]tviklingsprosjektet skal skille seg vesentlig fra tidligere kunnskap og teknologi», jf. § 23b andre ledd; at «[s]øker skal dokumentere hvordan virksomheten vil ivareta den faglige kompetansen som er nødvendig for å oppfylle formålene», jf. § 23b tredje ledd; og at «[u]tviklingsprosjektet skal dokumenteres på en metodisk forsvarlig måte», jf. § 23b fjerde ledd.
Av forskriften følger det ikke direkte noe krav til på hvilket tidspunkt dokumentasjonen for prosjektet må foreligge, eller hva slags dokumentasjon som må foreligge for at en søknad anses for å oppfylle dokumentasjonskravet. Fiskeridirektoratet har imidlertid på sine nettsider gitt nærmere informasjon om hvordan dokumentasjonskravet praktiseres. Her fremkommer det tre punkter om søknadsprosessen som omtales som «fast praksis i behandlingen av søknader om utviklingstillatelse». Disse gjaldt også i 2017 da søknadsfristen for ordningen gikk ut:
- «Mottatte søknader som ennå ikke er påbegynt og nye søknader som mottas, vil etter en gjennomgang få tilsendt forhåndsvarsel om adgang til å supplere søknaden med relevant informasjon innen 3 uker.
- Innsendt tilleggsinformasjon kan likevel ikke være av en slik karakter at det i realiteten innebærer innsending av ny søknad. Fiskeridirektoratets praksis med vurdering av dette vil videreføres.
- Vi minner om at det er søkers ansvar å legge frem en fullstendig søknad med de opplysninger en mener er relevant og nødvendig. De fastsatte retningslinjer for behandling av søknader om utviklingstillatelser lister på side 2 opp den dokumentasjon som bør legges ved søknaden.» (uthevet her)
De fastsatte retningslinjene det vises til, det vil si «Retningslinjer for behandling av søknader om utviklingstillatelse til oppdrett av laks, ørret og regnbueørret (oppdatert 21.06.16)», gir utfyllende informasjon om «enkelte kriterier som er fastsatt i forskriften, samt nærmere veiledning om saksbehandlingen, herunder hva som kreves av søkerne, og hvilke krav til dokumentasjon som må ligge ved søknaden». Det kommer ikke frem av retningslinjene hva slags dokumentasjon søkere må fremlegge for å oppfylle vilkårene, eller når slik dokumentasjon må foreligge. Retningslinjene inneholder imidlertid en liste over dokumentasjon som bør fremlegges, men ingenting om tidspunkt for fremleggelse – dette fremgår kun av beskrivelsen av praksis på direktoratets nettsider.
Det er denne praksisen klageren mener er endret gjennom Roxel-vedtaket ved at Roxel fikk mulighet til å oppfylle kravet til dokumentasjon for drift på eksponerte anlegg senest seks måneder etter at vedtak om tillatelse ble truffet. Et hovedspørsmål i saken for ombudet har vært om denne saksbehandlingen innebærer en ulovlig forskjellsbehandling ved at Viewpoint ikke fikk denne muligheten. Saken har også reist spørsmål om praksisendringen burde skjedd i forskrifts form. Dette drøftes i pkt. 3.
1.2. Behandling av like saker – prioritering av første innsendte søknad
Det følger av retningslinjene at det gjelder et «først i tid best i rett»-prinsipp ved behandling av like eller tilnærmet like prosjekter. I retningslinjene, som er systematisert slik at de følger forskriftens bestemmelser, står det i kommentaren til forskriften § 23b første ledd:
«Det skal ikke tildeles tillatelser til like eller tilnærmet like prosjekter, da dette ikke vil bidra til å oppnå formålet med ordningen. Forutsatt at begge/alle søknadene oppfyller vilkårene for å få tildelt tillatelse, er det den søknaden som kom først inn til Fiskeridirektoratet som eventuelt kan tildeles tillatelse. Dersom to eller flere like eller tilnærmet like søknader kommer inn samme dag, vil det bli foretatt loddtrekning.»
Denne praktiseringen av regelverket gjør at det er et ikke ubetydelig konkurranseelement for søkere som har like eller tilnærmet like prosjekter. Det vil da være avgjørende å sende søknad så tidlig som mulig for å være sikker på at et annet prosjekt ikke får tillatelsene. Departementet har i sitt svar pekt på at dette ikke har kommet på spissen i denne saken, og derfor ikke hatt betydning. Ombudet har ikke vurdert om Viewpoints søknad er lik eller tilnærmet lik for eksempel Roxels søknad, men vil peke på at selv om problemstillingen ikke har kommet på spissen for denne søknaden, vil likevel den praksis retningslinjene beskriver, i seg selv medføre et slikt konkurranseelement for søkerne. Dette konkurranseelementet er, slik ombudet ser det, dermed også relevant for vurderingen av spørsmålene denne saken reiser.
2. Forvaltningsrettslige utgangspunkter
2.1. Når er en avgjørelse en forskrift?
En forskrift er etter fvl. § 2 første ledd bokstav c «et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer». Et «vedtak» er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a som «en avgjørelse som (…) er bestemmende for rettigheter eller plikter til» private rettssubjekter.
Hva som nærmere ligger i uttrykket «bestemmende for rettigheter eller plikter er redegjort for nærmere i sivilombudets uttalelse 23. august 2021 (SOM-2021-1271):
«Avgjørelser som stifter, opphever eller begrenser en rettighet eller en plikt, anses «bestemmende for rettigheter eller plikter». Det samme gjelder avgjørelser som bindende fastslår at en plikt foreligger, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utg. 2018), s. 259-60. Opphevelse av et vedtak, vil i seg selv være et vedtak.
Av forarbeidene fremgår det at vedtaksbegrepet avgrenses mot «prosessledende beslutninger», se Ot.prp.nr.3 (1964-1965) s. 32. Prosessledende avgjørelser er avgjørelser som treffes under sakens gang, som et ledd i en avgjørelse som er bestemmende for rettigheter og plikter, se Graver, Alminnelig forvaltningsrett (5. utg. 2019), s. 390-91. Slike avgjørelser anses ikke selv å være bestemmende for den enkeltes rettigheter og plikter. Ved vurderingen av om det er tale om en prosessledende avgjørelse eller et forvaltningsrettslig vedtak, må det ses hen til avgjørelsens karakter og de reelle hensyn som gjør seg gjeldende, se ombudets årsmelding for 2008 side 85 (SOMB-2008-18).»
I SOMB-2008-18 forklares uttrykket «bestemmende for rettigheter eller plikter», under henvisning til forvaltningslovens forarbeider, som avgjørelser som endrer en parts rettsstilling.
2.2. Forvaltningens kompetanse til å endre praksis
Som hovedregel har forvaltningen anledning til å endre praksis med virkning fremover i tid. Denne muligheten gjelder imidlertid ikke reservasjonsløst. Dersom forvaltningen skal endre sin praksis, og denne praksisen enten følger av lov eller forskrift, må endringen i utgangspunktet skje enten i lovs eller forskrifts form. Dersom forvaltningens praksis er så fast og langvarig at den må regnes som bindende, må også endring skje i lovs form, jf. SOM-2020-766 med videre henvisninger. Dersom det er snakk om endring innenfor forvaltningsskjønnet, og praksisen ikke er blitt bindende, står forvaltningen mer fritt til å endre sin praksis.
En endring i praksis kan i noen tilfeller følge av en endret lovtolkning. Normalt vil en slik tolkningsendring være et resultat av en oppfatning av at den tidligere tolkningen var feil, med den virkning at vedtak som er fattet basert på den feilaktige tolkningen i utgangspunktet vil være ugyldige. I slike tilfeller vil enhver rettsanvender ha plikt til å rette seg etter den nye og riktige tolkningen. Forvaltningen har imidlertid en viss anledning også til å endre lovtolkningen uten at det er et resultat av en ny rettsoppfatning. Dette er nærmere omtalt i SOM-2020-766:
«Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor loven åpner for at forvaltningen har adgang til å velge ulike alternativer innenfor lovens ramme. For eksempel kan det i noen tilfeller være akseptabelt at forvaltningen praktiserer lempeligere krav eller vilkår enn det loven stiller opp som krav eller vilkår for at en søker skal ha et ubetinget rettskrav. I slike tilfeller kan det også tenkes at den lempelige tolkningspraksisen på et tidspunkt kan skjerpes.»
Utgangspunktet for kompetansen til å endre praksis i slike tilfeller vil være tolkningen av loven og rammene som er gitt for forvaltningsorganets kompetanse. I tillegg er det et spørsmål om også forbudet mot usaklig forskjellsbehandling setter rammer for adgangen til å endre lovtolkningen, se for eksempel Rt. 2007 s. 302 og HR-2019-273-A. Høyesterett gir her uttrykk for at likebehandlingsprinsippet kan tenkes å slå inn ved anvendelse av rettsanvendelsesskjønn. Se også SOM-2019-3284 som berører spørsmålet om likebehandling ved en praksisendring i skatteetaten.
3. Er retningslinjer som er fastsatt i praksis forskriftsbestemmelser?
3.1. Saksbehandlingsreglene før praksisendringen
Den praksisen som beskrives på direktoratets nettsider om at søkere har adgang til å ettersende dokumentasjon innen tre uker fra forhåndsvarselet ligner en preklusjonsregel, altså en regel som avskjærer muligheten for at ytterligere dokumentasjon innsendt etter et gitt tidspunkt blir hensyntatt ved avgjørelsen. Regelen, tatt på ordet, avskjærer søkerne fra å supplere med ytterligere informasjon.
Hva som skjer dersom dokumentasjon sendes inn etter treukersfristen fremkommer ikke av beskrivelsen av praksis. Departementet har svart at fristen ikke har blitt praktisert absolutt under henvisning til at ny dokumentasjon i alle fall kan innsendes i klageomgangen. Slik sivilombudet forstår praksisen og svaret fra departementet er det kun ved førsteinstansbehandlingen at muligheten for å supplere søknaden blir avskåret, mens det i klageomgangen har blitt sett hen til ny dokumentasjon. Sivilombudet har altså oppfattet denne praksisen som at førsteinstansen ikke ser på informasjon som er kommet inn etter den fastsatte fristen på tre uker, men før vedtak treffes.
Det alminnelige utgangspunktet i forvaltningsretten er at en sak skal avgjøres på grunnlag av sakens opplysning på vedtakstidspunktet, jf. Rt. 2013 s. 1187 (avsnitt 34). En part vil derfor normalt kunne ettersende dokumentasjon frem til avgjørelsen er tatt. Dersom en part sender inn ny informasjon før avgjørelse er truffet kan forvaltningen som hovedregel ikke velge å se helt bort fra dette. Dette utgangspunktet følger ikke direkte av noen konkret lovbestemmelse, men følger av forvaltningslovens system, herunder blant annet fvl. § 17 første ledd som krever at forvaltningen «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Det betyr at det må tas hensyn til opplysninger som foreligger før vedtaket treffes. Hvis ikke vil vedtaket fattes på uriktig faktisk grunnlag. Utredningsplikten utelukker likevel ikke at det kan være fastsatt bestemte frister for når relevante opplysninger må være innkommet.
Det var et slikt «frysregime» som ble vurdert av Høyesterett i Rt. 2013 s. 1187 i forbindelse med en tidligere søknadsrunde om akvakulturtillatelser. Spørsmålet i den saken var om akvakulturloven eller forvaltningsloven var til hinder for frysregimet. Høyesterett kom til at forskriften som bestemte at søkerne ikke kunne supplere sin søknad etter søknadsfristen var utløpt ikke var i strid med akvakulturloven, og regimet ble dermed akseptert under forutsetning av at likebehandling av søkerne ble ivaretatt. I avgjørelsen var diskusjonen konsentrert til spørsmålet om det faktisk var bestemt et slikt frysregime, og ikke om et slikt regime måtte fastsettes i forskrift. Høyesterett mente imidlertid at frysregimet hadde hjemmel i forskriften.
En fastsatt frist på tre uker for innsending av dokumentasjon i førsteinstansbehandlingen endrer på utgangspunktet om at forvaltningen som hovedregel ikke helt kan se bort fra informasjon innsendt før avgjørelse treffes, og derfor også på partens rettsstilling. Med andre ord er fristen bestemmende for partens rettigheter og plikter, jf. fvl. § 2 første ledd bokstav c. Praksisen, slik den er beskrevet på direktoratets nettsider, leder altså ikke til prosessledende avgjørelser, men til avgjørelser som endrer en parts rettsstilling, og er derfor en forskrift etter legaldefinisjonen i fvl. § 2 første ledd bokstav c.
Det er imidlertid neppe noe i veien for at forvaltningen bruker sin kompetanse til å lage et søknadsregime med en slik preklusjonsregel. Men dette må i så fall gjøres i forskrifts form og følge de saksbehandlingsregler som gjelder vedtakelse av forskrifter, og forskriften må selvsagt ha hjemmel i lov, slik som var tilfelle i Rt. 2013 s. 1187. Som nevnt gir akvakulturloven § 6 annet ledd hjemmel til at departementet i forskrift kan fastsette krav til søknad. Slik frist fremgår ikke av laksetildelingforskriften. Sett hen til lovens utgangspunkt om at krav til søknader gis i forskrift må det forventes at krav som avviker fra det normale utgangspunktet i forvaltningsretten fremgår av forskriften.
3.2. Dokumentasjonskravet etter praksisendringen
Etter den praksisendringen som departementet gjorde i Roxel-vedtaket fikk søkere mulighet til å dokumentere konseptene sine innen en frist på seks måneder etter vedtak ble fattet. Praksisendringen medførte altså at søkere fikk innvilget tillatelser på nærmere bestemte vilkår selv om det ikke var lagt frem tilstrekkelig dokumentasjon om forhold knyttet til driften.
Departementet mener denne praksisendringen ikke innebar noen endring i de materielle vilkårene for å få tildelt tillatelse til utviklingsformål. Søkerne må fortsatt oppfylle tildelingsvilkårene i laksetildelingsforskriften § 23b og dokumentere dette overfor Fiskeridirektoratet innen seks måneder. Endringen, slik departementet ser det, omhandler reelt sett hvilke spørsmål som tas stilling til når i saksbehandlingsprosessen. I Roxel-vedtaket uttrykkes det «Endringen innebærer at det ikke kreves like omfattende dokumentasjon som tidligere saker på nåværende stadium i tildelingsprosessen.»
I svaret på ombudets undersøkelse beskriver departementet likevel den nye praksisen slik at konseptene som ble behandlet under det nye regimet ble vurdert for sitt potensiale for å oppfylle forskriftens vilkår om betydelig innovasjon som kunne løse areal- eller miljøutfordringer. Dette er en markant annen vurdering enn om det er dokumentert at konseptet «innebærer betydelig innovasjon» som løser areal- eller miljøutfordringer. Endringen medfører, slik ombudet ser det, at søknadene på vedtakstidspunktet vurderes både etter et lempeligere dokumentasjonskrav og etter en annen tolkning av innholdet i vilkåret om «betydelig innovasjon». At det er en annen vurdering, klargjør også departementet tydelig i sitt svarbrev. Departementet skriver at «[d]ersom en liknende vurdering [av potensialet til søknaden] ville fått et positivt svar for Viewpoint sin del ville klagen kunne fått et annet utfall, men departementet har altså ikke foretatt en slik vurdering av søknaden.» Viewpoints søknad har altså blitt vurdert på en annen måte opp mot andre vilkår enn tilfelle hadde vært dersom søknaden hadde blitt vurdert etter praksisendringen.
Praksisendringen er følgelig reelt sett en endring av kriteriene for å få innvilget utviklingstillatelser etter laksetildelingsforskriften. Akvakulturloven § 6 andre ledd gir departementet hjemmel til å fastsette og eventuelt endre på «kriterier for innvilgelse av søknad». Det fremgår at slike bestemmelser skal gis i forskrift. Departementets praksisendring var med andre ord basert på en endret fortolkningen av vilkåret i forskriften om at prosjektet «innebærer betydelig innovasjon». Om en slik endret forståelse av vilkåret i forskriften kunne gjøres ved en praksisendring eller om det krevde forskriftsendring, tar ikke ombudet stilling til. Det beror blant annet på faktorer som forarbeider til forskriften og hvor langvarig og fast bestemmelsen tidligere ha vært brukt. Etter ombudets syn var det i dette tilfelle av andre grunner uansett ikke adgang til å endre praksisen slik departementet gjorde, se neste punkt.
4. Utgjør endringen av praksis en usaklig forskjellsbehandling?
I forvaltningsretten gjelder et ulovfestet prinsipp om at like saker skal behandles likt. Kravet til likebehandling er forankret i generelle rettferdighetsbetraktninger og medfører at avgjørelser må bygge på objektive og saklige vurderinger som sikrer likhet og rettssikkerhet. I Rt. 2011 s. 111 (66) uttalte Høyesterett at «[d]et er et grunnleggende forvaltningsrettslig prinsipp at like tilfeller skal behandles likt».
Forbudet mot usaklig forskjellsbehandling etter myndighetsmisbrukslæren har vært vanlig å se som en begrensning i forvaltningens frie skjønn og ikke som en begrensing for rettsanvendelsen. Rammene for rettsanvendelsen, herunder rettsanvendelsesskjønn, må finnes i rettskildene. Som redegjort for ovenfor kan forvaltningens mulighet til å endre praksis etter en endret lovtolkning, også være begrenset. Det kan skyldes at endringen i så fall må skje ved endring av lov eller forskrift. Selv om en bestemmelse i utgangspunktet gir forvaltningen rom for flere tolkningsalternativer kan det i noen tilfeller være begrensninger for når, overfor hvem og på hvilken måte en etablert praksis kan endres.
Departementet svarte på undersøkelsen herfra at klageren hadde blitt behandlet på en annen måte dersom den nye praksisen hadde blitt fulgt i behandlingen av denne søknaden. Det er altså ikke noen tvil om at det foreligger en faktisk forskjellsbehandling. Spørsmålet er om denne forskjellsbehandlingen er begrunnet i en lovlig endring av hvordan vilkårene skal forstås og praktiseres ved søknader om utviklingstillatelser.
Den begrunnelsen som er gitt for forskjellsbehandlingen av søkerne er kun knyttet til at forvaltningen har generell anledning til å endre praksis fremover i tid. Selve praksisendringen ble gjort etter at søknadsfristen var utløpt. Etter sivilombudets syn er det ikke da helt treffende å kalle dette for en praksisendring fremover i tid i alminnelig forstand. Endringen fikk ikke konsekvenser for fremtidige søknader, men for innkomne søknader som ikke enda var avgjort. Søkere som har fått avslag på søknaden før praksisendringen fikk ingen mulighet til å sende ny søknad for å få denne behandlet etter de nye kriteriene. Felles for samtlige søknader var at de ble fremmet under like forutsetninger og krav, blant annet et strengt krav til dokumentasjon for at konseptet innebærer betydelig innovasjon. Departementet har ikke oppgitt noen begrunnelse for at det var hensiktsmessig at sakene etter Roxel-vedtaket ble behandlet annerledes enn sakene som ble behandlet før.
Det er grunn til å peke på at hensynet til likebehandling og søkernes innrettelse må inngå der departementet endrer sin tolkning og praktisering av tildelingskriteriene i en slik tildelingsordning som saken her gjelder. At ordningen bare strekker seg over to år, og i tillegg har et betydelig konkurranseelement som gjør at søkerne har insentiver til å sende inn søknad så raskt som mulig, taler for at departementet ikke kan endre forutsetningene underveis i tildelingsprosessen. At søknader som fremmes under de samme forutsetningene likevel behandles etter ulike kriterier vil svekke tilliten til at tildelingsprosessen bygger på saklige og objektive kriterier.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at departementet ved praksisendringen i den midlertidige tildelingsordningen måtte se hen til hensynet til likebehandling og innrettelse. Når dette ikke var gjort hadde departementet ikke anledning til å endre tolkningen og praktiseringen av kriteriene for å innvilge utviklingstillatelser underveis i denne tildelingsprosessen.
Videre mener sivilombudet at både praksisen beskrevet på Fiskeridirektoratets nettside med en treukersfrist for ettersending av dokumentasjon var «bestemmende for rettigheter og plikter», og derfor er forskrifter etter legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c.
Den aktuelle tildelingsordningen er nå avsluttet, og det er derfor ikke aktuelt å be departementet om å behandle søknaden på nytt. Sivilombudet ber departementet merke seg ombudets synspunkter.