Sakens bakgrunn
Saken gjelder klage på Fylkesmannen i Telemarks vedtak i en dispensasjonssak. Bamble kommune ga 31. mai 2017 tillatelse til riving og oppføring av en enebolig i strandkanten. Det ble gitt dispensasjon fra det generelle byggeforbudet i plan- og bygningsloven (pbl.) § 1-8 annet ledd uten forutgående søknad. Flere naboer klaget, og tillatelsen ble stadfestet av Fylkesmannen 1. november 2017. Klager, som er eier av naboeiendommen, ba Fylkesmannen om å omgjøre sitt vedtak. Ved omgjøringsvurderingen 12. september 2018 vurderte Fylkesmannen konsekvensen av at det var gitt dispensasjon fra byggeforbudet i pbl. § 1-8 annet ledd uten forutgående søknad. Omgjøringsbegjæringen ble ikke tatt til følge.
Klagers advokat brakte saken inn for ombudsmannen. Han viste blant annet til at det ikke forelå en dispensasjonssøknad og anførte at Fylkesmannens vedtak var basert på feil faktum og feil rettsanvendelse, og at det derfor var ugyldig. Vi fant grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere.
Våre undersøkelser
I undersøkelsesbrevet herfra viste vi til at byggeforbudet i plan- og bygningsloven § 1-8 andre ledd «gjelder så langt ikke annen byggegrense er fastsatt i kommuneplanens arealdel eller reguleringsplan». Under henvisning til arealdelen i kommuneplan 18. juni 2015 for Bamble kommune punkt 11.1.1 om byggegrense mot sjø med tilhørende plankart, ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre for hvilken byggegrense som gjelder for den aktuelle eiendommen.
Vi spurte videre hvilke konsekvenser det eventuelt får for Fylkesmannens vedtak i saken dersom det er kommuneplanens byggegrense som skal legges til grunn. Fylkesmannen ble også bedt om å vurdere konsekvensen av at det ikke foreligger en grunngitt søknad om dispensasjon.
I svarbrevet hit opplyste Fylkesmannen at hun etter en ny vurdering var kommet til at kommuneplanens arealdel har fastsatt byggegrense. Fylkesmannen konstaterte at tiltaket var i strid med denne byggegrensen, og at tillatelse krevde dispensasjon etter plan og bygningsloven § 19-2.
Fylkesmannen vurderte deretter konsekvensen av at Fylkesmannens vedtak 1. november 2017 var fattet på feil rettslig grunnlag, jf. forvaltningsloven § 41:
«De hensyn som ligger til grunn for fastsetting av byggegrense mot sjø (strandsonen) på kommuneplanen, og de hensyn som ligger til grunn for forbudet etter pbl § 1-8, vil etter vår vurdering i det vesentlige her være sammenfallende.»
Fylkesmannen pekte på at hun i vedtaket hadde gjort en dispensasjonsvurdering opp mot hensynene til allmenne verdier langs sjøen og tilgrensede friareal. Hensynet til landskapet hadde også vært vurdert. Fylkesmannen fant at «Hensynene som er vurdert i vedtaket 01.11.2017 er etter vår vurdering de samme hensynene som gjelder når det legges til grunn en egen byggegrense i plan». Fylkesmannen konkluderte deretter med at feilen ikke kunne sies å ha virket bestemmende for vedtakets innhold, og at vedtaket var gyldig.
Om konsekvensene av at det ikke forelå en dispensasjonssøknad uttalte Fylkesmannen:
«Fylkesmannen har i vedtak av 12.09.2018 bemerket at det er en formell feil at det i denne saken mangler en grunngitt dispensasjonssøknad etter pbl § 19-1 første punktum.
Til tross for feilen, ble klagen likevel behandlet. Begrunnelsen for dette var blant annet hensynet til en rask avklaring, jf. effektivitetshensynet, samt at en ny dispensasjonssøknad ikke ville medføre noe nytt i saken.»
Fylkesmannen fremhevet også at berørte parter hadde hatt anledning til å uttale seg om alle forhold vedrørende søknaden. Fylkesmannen viste deretter til at søknadskravet i pbl § 19-1 blant annet skal ivareta hensynet til kontradiksjon. Berørte parter hadde etter Fylkesmannens vurdering hatt anledning til å kommentere søknaden og dispensasjonsvurderingen. Fylkesmannen fant derfor at hensynene bak kravet om grunngitt dispensasjonssøknad var tilfredsstillende ivaretatt. Fylkesmannen kunne ikke se at det var grunnlag for å omgjøre sitt vedtak i saken.
Klagers advokat kommenterte deretter Fylkesmannens svar.
Ombudsmannens syn på saken
1. Fylkesmannens kompetanse til å innvilge dispensasjon
Bygningsmyndighetene kan etter en konkret vurdering innvilge en byggesøknad selv om tiltaket er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven.
Det følger av plan- og bygningsloven § 19-1 at det må inngis en grunngitt søknad om dispensasjon før dispensasjon kan gis. Naboer skal varsles om dispensasjonssøknaden, og berørte regionale og statlige myndigheter skal gis mulighet til å uttale seg før bygningsmyndigheten gir dispensasjon. Myndigheten til å gi dispensasjon ligger etter plan- og bygningsloven § 19-4, jf. § 19-2 første ledd hos kommunen.
Etter plan- og bygningsloven § 21-2 første ledd skal en søknad om byggetillatelse «gi de opplysninger som er nødvendige for at kommunen skal kunne gi tillatelse til tiltaket.»
Loven oppstiller etter sin ordlyd et uttrykkelig krav om at det må foreligge en grunngitt dispensasjonssøknad. Forarbeidene til plan- og bygningsloven § 21-2 første ledd, Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) sier i punkt 27.5 s. 317 at
«er et tiltak avhengig av dispensasjon må det søkes særskilt om dette, jf. § 19-1, … Det vil være avslagsgrunn dersom søknad om tillatelse til tiltaket forutsetter dispensasjon, og det ikke er søkt om dette. Eventuelt kan kommunen avvise søknaden.»
Videre står det om pbl. § 19-1 i Ot.prp.nr.32 (2007-2008) punkt 6.19 s. 243 at «det er tatt inn et eksplisitt krav om at søknader må grunngis … det er behov for klargjøring av søkernes begrunnelsesplikt i loven».
Ombudsmannen la i uttalelse i sak 2011/2256 til grunn at loven krever en spesifikk og grunngitt dispensasjonssøknad, og han kom til at Fylkesmannen ikke hadde adgang til å gi dispensasjon uten grunngitt søknad og uten at kommunen hadde vurdert dispensasjonsspørsmålet i første instans.
Dersom en byggesøknad er i strid med bestemmelser fastsatt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, må søknaden avslås eller avvises som mangelfull med mindre det er søkt om dispensasjon. I nærværende sak har kommunen gitt dispensasjon fra feil byggeforbud og uten at det forelå grunngitt søknad. Inngangsvilkåret om at det må foreligge en søknad, er ikke oppfylt. Fraværet av en dispensasjonssøknad kan ikke repareres gjennom byggesøknadsbehandlingen i kommunen og klagesaksbehandlingen hos Fylkesmannen. Kommunen skulle her ha gitt tiltakshaver en frist for å komplettere søknaden, og deretter eventuelt ha avslått søknaden som mangelfull i fraværet av en grunngitt dispensasjonssøknad. Fylkesmannen på sin side hadde ikke myndighet til å gi dispensasjon uten at det forelå en søknad som var behandlet av kommunen. Fylkesmannen skulle derfor ha opphevet kommunens dispensasjonsvedtak og sendt saken tilbake for behandling i kommunen.
For øvrig må en for å kunne anse dispensasjonsspørsmålet som realitetsbehandlet av kommunen i første instans, kreve at kommunen har foretatt en konkret vurdering av om det kan og skal gis dispensasjon fra den byggegrensen som faktisk gjelder for tiltakseiendommen, i dette tilfellet kommuneplanens arealdels byggegrense. Kommunen har vurdert dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 1-8, men ikke fra byggegrensen i arealplanen. Ombudsmannen er derfor ikke enig med Fylkesmannens uttalelse om at dispensasjonsspørsmålet kan anses avgjort av kommunen i første instans.
Selv om ombudsmannen har kommet til at Fylkesmannen ikke hadde adgang til å treffe vedtak om dispensasjon i denne saken, er det funnet nødvendig å kommentere Fylkesmannens kontradiksjonsvurdering.
Fylkesmannen mente at hensynet til kontradiksjon var ivaretatt fordi berørte parter hadde hatt anledning til å uttale seg om «alle forhold ved søknaden». Ombudsmannen er ikke enig i dette. Et nabovarsel skal gi berørte naboer tilstrekkelig informasjon til å kunne ivareta sine interesser. Herunder skal naboer gis anledning til å knytte sine anførsler til bestemmelsen det søkes om dispensasjon fra. For at varselet skal kunne oppfylle denne funksjonen, stilles det i byggesaksforskriften § 5-2 annet ledd krav til varselets innhold: «dersom tiltaket er avhengig av dispensasjon, skal det opplyses om hvilken bestemmelse det er behov for å dispensere fra. Hvis dispensasjonen berører interesser til naboer eller gjenboere, skal begrunnelsen for søknaden om dispensasjon vedlegges.»
Naboer og sektormyndigheter ble ikke varslet om at det omsøkte tiltaket var i strid med gjeldende byggegrense i plan. De hadde dermed ingen oppfordring til å kommentere problemstillingen og presentere sitt syn på de vurderinger som skal gjøres etter pbl. § 19-2 annet ledd. Slik saken er opplyst, har heller ikke berørte parter på eget initiativ uttalt seg om spørsmålet om dispensasjon fra arealplanens byggegrense. Ombudsmannen har derfor kommet til at hensynet til kontradiksjon ikke var tilstrekkelig ivaretatt.
2. Dispensasjonsvurderingen
Ombudsmannen finner det nødvendig å knytte noen kommentarer til den foretatte dispensasjonsvurderingen, selv om det i punktet over er konkludert med at Fylkesmannen ikke hadde kompetanse til å fatte vedtak i saken.
Dispensasjon etter pbl. § 19-2 annet ledd kan gis dersom to kumulative vilkår er oppfylt. For det første må hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, og hensynene i lovens formålsbestemmelse, ikke bli vesentlig tilsidesatt. For det andre må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.
Ombudsmannen er som nevnt enig med Fylkesmannens endrede konklusjon om at det aktuelle tiltaket krever dispensasjon fra kommuneplanens byggegrense mot sjø.
I alminnelighet er den klare hovedregelen at arealplaner skal følges inntil de endres eller oppheves. Endringer i arealutnyttelsen av et område skal skje ved planendring, og ikke gjennom dispensasjoner, se blant annet ombudsmannens uttalelse 23. oktober 2015 (SOM-2015-1365). Dispensasjon fra arealplaner reiser i følge lovens forarbeider særlige spørsmål. Det fremgår blant annet av Ot. prp. nr. 32 (2007-2008) punkt 6.19 s 242:
«De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ … Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan».
Om regulerings- og arealplaner skriver Pedersen m. fl., Plan- og bygningsrett (3. utg. 2018) bind 2 s. 216 at slike planer «ikke [har] karakter av generelle bestemmelser som er ment å fange opp mange forskjellige situasjoner, men de gir uttrykk for reguleringsmyndighetens konkrete vurdering av arealdisponeringen i et bestemt område på et bestemt tidspunkt.»
Det fremgår av planbeskrivelsen til kommuneplanens arealdel 2014-2025 at det i dag er et betydelig press på kystlinjen i Bamble, og at dette har ført til en restriktiv politikk med hensyn til etableringer innenfor strandsonen. I planens retningslinjer punkt 5.1.3 s. 8 fremheves det at «det skal legges stor vekt på å opprettholde og forbedre tilgjengeligheten til strandsonen». Videre sier kommuneplanens retningslinjer at Statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning i strandsonen langs sjøen (SPR) skal være retningsgivende for forvaltningen av strandsonen i kommunen. Det er vist til SPR punkt 5.2, som blant annet sier at «nye bygninger skal trekkes så langt unna sjøen som mulig, og utvidelse av eksisterende bygninger skal skje i retning bort fra sjøen. … Samlet sett skal det legges vekt på løsninger som kan bedre eksisterende situasjon i forhold til landskap og allmenn tilgang til sjøen. Det skal være en svært restriktiv holdning til nye fritidsboliger og vesentlig utvidelse av eksisterende fritidsboliger.»
Dispensasjonsbestemmelsen i pbl. § 19-2 annet ledd gir anvisning på en konkret vurdering av de hensyn som begrunner forbudet det er aktuelt å dispensere fra, samt en konkret vurdering av de stedlige forhold. For å avklare om inngangsvilkåret for å gi dispensasjon fra kommuneplanens byggegrense er oppfylt, må bygningsmyndighetene vurdere om de bærende hensyn som ligger bak arealplanens byggegrense vil bli vesentlig tilsidesatt.
Hensynene bak planens byggegrense, og vektingen av disse hensynene, synes ikke fullt ut å være sammenfallende med hensynene bak det generelle byggeforbudet. Det må videre legges til grunn at kommuneplanen er resultat av konkrete vurderinger og prioriteringer av motstridende hensyn og interesser. Planens byggegrense må forutsettes å være utslag av en arealfaglig vurdering av hvor kommunen ønsker at fremtidig utbygging skal skje. Fylkesmannens anførsel om at dispensasjonsvurderingen blir den samme uavhengig av om det er lovens generelle byggeforbud eller kommuneplanens konkrete byggeforbud det søkes dispensasjon fra, kan ikke føre frem.
Etter ombudsmannens syn er Fylkesmannens dispensasjonsvurdering mangelfull. Det kan ikke legges til grunn at vurderingene ville blitt de samme med et annet og korrekt rettslig grunnlag. Slik saken er opplyst her, er det ikke på noe tidspunkt under forvaltningens behandling av saken vurdert om vilkårene for å gi dispensasjon fra gjeldende byggegrense er oppfylt.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens klagevedtak er beheftet med flere feil. Det var ikke sendt inn en grunngitt dispensasjonssøknad og verken kommunen eller Fylkesmannen hadde da hjemmel til å gi dispensasjon. Videre skulle berørte naboer og sektormyndigheter vært varslet, og varselet skulle angitt den bestemmelsen det var aktuelt å dispensere fra. Kommunen vurderte dispensasjon etter feil bestemmelse. Ombudsmannen kan ikke se at Fylkesmannen har reparert tidligere feil.
Fylkesmannen bes om å vurdere saken på nytt.
Tiltakshaveren har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi tiltakshaveren anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.
Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om Fylkesmannens nye behandling.