Sakens bakgrunn
I utlendingsloven og vergemålsloven er det bestemmelser om oppnevning av henholdsvis representanter og verger til personer med behov for at noen ivaretar deres interesser på ulike områder. Utlendingsloven kapittel 11 A omhandler representanter for enslige, mindreårige asylsøkere, og vergemålsloven har regler om verger. I det følgende er det representanter for mindreårige asylsøkere som vil bli behandlet, men det generelle spørsmålet som drøftes, gjelder også for verger.
Det er fylkesmennene som oppnevner representanter og som kan frata en oppnevnt representant oppdrag. Fylkesmannen kan frata en representant et konkret oppdrag, blant annet dersom hensynet til den mindreårige tilsier det, jf. utlendingsloven § 98 g annet ledd.
Som ledd i arbeidet med å skaffe til veie og sørge for å ha tilgjengelige representanter, har fylkesmennene et såkalt representantkorps. Dette er personer som har sagt seg villige til å stå på en liste, slik at de kan kontaktes av fylkesmennene med spørsmål om å påta seg verv som representant. Representantene på listen vil normalt ha mottatt opplæring og ha fremlagt politiattest.
Spørsmålet er om en avgjørelse fra fylkesmennene om å ta ut en representant som står på listen over personer som kan kontaktes, er et enkeltvedtak etter definisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Den praktiske konsekvensen av å bli tatt ut av listen synes å være at vedkommende ikke vil bli spurt om å være representant for mindreårige asylsøkere.
Våre undersøkelser
På bakgrunn av henvendelse fra Vergeforeningen Følgesvennen og tidligere henvendelser fra representanter tilskrev vi Statens sivilrettsforvaltning (SRF), som er tilsynsorgan og potensiell klageinstans i saker om representanter for mindreårige asylsøkere. Det ble vist til at fylkesmennene synes å legge til grunn at det ikke er å regne som et enkeltvedtak å bli fjernet fra listen over representanter, og at det ikke er klagerett på avgjørelsen. Forholdet ble herfra også beskrevet som å bli fratatt «den generelle godkjenningen» til å være representant etter utlendingsloven kapittel 11 A.
Om det rettslige utgangspunktet for oppnevning av representanter svarte SRF at vilkårene fremgår av utlendingsloven § 98 c. Den som oppnevnes, må være egnet for det konkrete oppdraget og må samtykke. Fylkesmannen må foreta en individuell vurdering av egnetheten til hver enkelt person som blir vurdert som representant, i forbindelse med oppnevningen for hver enkelt enslig mindreårig asylsøker. Om opphør av representantoppdrag viste SRF til utlendingsloven § 98 g, der det i annet ledd annet punktum er bestemt at en representant kan fratas et konkret oppdrag dersom hensynet til den mindreårige tilsier det. En representant har altså ikke et rettskrav på å få fortsette oppdraget. En slik fratakelse av et bestemt enkeltoppdrag mente SRF at er et enkeltvedtak, som kan påklages.
Det som er omtalt som «generell godkjenning», oppfattet SRF i praksis å innebære at en person står oppført i en liste eller annen oversikt hos fylkesmennene, over personer som har sagt seg villige til å bli vurdert og eventuelt kontaktet for oppnevning til enkelte representantoppdrag. SRF la til grunn at et sentralt hensyn bak praksisen er å forvalte representantordningen på en hensiktsmessig og ressursbesparende måte.
SRF fremhevet at det ikke foreligger formelle bestemmelser i gjeldende regelverk eller retningslinjer som pålegger fylkesmennene å organisere potensielle kandidater til representantoppdrag på den beskrevne måten. Det kan heller ikke være noe til hinder for organiseringen. Videre skrev SRF at når det først er opprettet et slikt system, er det naturlig at fylkesmennene for sin egen oversikt strukturerer og redigerer oppføringene etter den informasjonen de har behov for, og markerer eller fjerner personer som det ikke er aktuelt å bruke. For eksempel ble det antatt å være hensiktsmessig å kunne markere representanter med spesiell kompetanse innen visse områder.
En avgjørelse om å fjerne en person fra en liste, skrev SRF at kan ha sammenheng med behov for å redusere antall tilgjengelige representanter, at representanten selv ikke lenger ønsker å bli kontaktet eller ikke har tilstrekkelig geografisk nærhet til at det anses hensiktsmessig å oppnevne vedkommende. SRF la til grunn at fylkesmennene har et vidt skjønn i så måte.
SRF viste til at oversiktene som benyttes, er hjelpemidler i arbeidet med å finne en representant til et konkret oppdrag. Oversiktene har ingen rettslige funksjoner, og det utløser ingen rett til å bli oppnevnt som representant at en person oppføres på en liste hos fylkesmennene. På den annen side medfører det heller ingen plikt til å påta seg oppdrag etter forespørsel. Fylkesmannen står også fritt til å oppnevne personer som ikke allerede står oppført i en oversikt, dersom lovens krav til representanter vurderes før oppnevningen, og det kan oppstå situasjoner der personer som selv ønsker å bli oppnevnt, ikke blir det. Dette tilsier at fylkesmennenes beslutning om å fjerne en person fra en liste ikke er et enkeltvedtak.
Etter SRF’s oppfatning må for øvrig synspunktet om at det er et enkeltvedtak å fjerne noen fra en liste, forutsette at også den forutgående beslutningen om å foreta selve oppføringen skaper rettigheter og plikter. SRF kunne ikke se at det er grunnlag for et slikt syn, slik regelverket er utformet.
Ellers viste SRF til at det er hensiktsmessig om fylkesmennene orienterer en person om at vedkommende blir fjernet fra en liste, selv om dette ikke utelukker vedkommende fra å bli oppnevnt på et senere tidspunkt. En orientering vil bidra til å skape forutberegnelighet for dem det gjelder.
Om sin rolle som sentral vergemålsmyndighet skrev SRF at de skal føre tilsyn med fylkesmennenes oppgaver etter vergemålsloven og utlendingsloven § 98 a tredje ledd. Dersom fylkesmennenes praksis med å innlemme eller ta ut personer fra listen fremstår som problematisk, hører dette under SRF’s rolle som tilsynsmyndighet.
Ombudsmannen hadde etter dette ytterligere spørsmål til SRF, der det ble bedt om en utdyping knyttet til formuleringer benyttet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus i forbindelse med to konkrete saker der representanter ble tatt ut av Fylkesmannens liste. Formuleringene som ble benyttet i informasjonsbrev til de aktuelle, var i det ene tilfellet at Fylkesmannen hadde funnet det nødvendig å frata personen den «generelle godkjenningen» midlertidig, hvilket medførte at «du ikke lenger vil bli tildelt oppdrag som representant og verge». I det andre tilfellet ble det vist til at forholdet medførte at «du ikke lenger kan påta deg oppdrag som representant og verge». SRF ble bedt om å kommentere beslutninger med slikt innhold sett i relasjon til forvaltningslovens definisjon av enkeltvedtak.
Videre ble SRF bedt om å redegjøre for den eventuelle betydningen av at det ytes godtgjørelse for representantoppdrag og at oppdragene kan utgjøre en sentral del av representantenes inntektsgrunnlag. Det ble også spurt om utelukkelse fra listen kunne sammenlignes med fratakelse av løyver, bevillinger e.l. i næringsvirksomhet eller om innlemmelse i representantkorps kan sammenlignes med avtalehjemler innen helsesektoren.
SRF redegjorde i svaret for kravene til å bli verge, som bare er dekkende politiattest. Etter vergemålsloven er kravene ut over dette at det oppnevnes en verge som er egnet for vervet.
Om begrepet «generell godkjenning» viste SRF til at dette synes å ha oppstått i forbindelse med at det ble etablert registre hos fylkesmennene. Det ble vist til at begrepet er brukt i juridisk litteratur og sitert fra kommentarutgave til vergemålsloven, Sande m.fl.: Vergemålsloven og utlendingsloven kapittel 11 A med kommentarer (2017) side 265 og 274.
SRF skrev også at det i datasystemet er lagt til rette for at de som kan tenke seg å være verge, kan sende inn et søknadsskjema, der vergene fyller ut informasjon om seg selv, om utdanning og kompetanse og hvilke oppdrag de ønsker seg. Deretter foretar fylkesmennene en vurdering på bakgrunn av politiattest og eventuelt kredittsjekk og legger så vergene inn i et register. Pr. i dag er registeret ikke «vasket», og det ligger derfor en del feilinformasjon i det. Registeret er likevel egnet til å kunne finne frem til mulige kandidater til oppdrag. Når noen ikke lenger er aktuelle, settes de med status «passiv» i registeret.
Om ordlyden i enkelte brev fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus opplyste SRF at de mente at denne kunne være uheldig og ikke i tråd med lovens system. Dette var tatt opp med Fylkesmannen. Særlig gjaldt at det i saker om fratakelse av vergeoppdrag ikke kunne legges avgjørende vekt på at Fylkesmannen «fratok personer den generelle godkjenningen». SRF hadde presisert at Fylkesmannen måtte gjøre konkrete vurderinger av om vedkommende var egnet til de oppdragene personen hadde.
Til spørsmålet om løyver, bevillinger e.l. for å kunne drive næringsvirksomhet og avtalehjemler i helsesektoren svarte SRF at det å stå på en liste over representanter ikke gir rettigheter, slik at det ikke ga grunnlag for en sammenligning.
Ombudsmannens syn på saken
1. Om enkeltvedtak
Et enkeltvedtak er en avgjørelse som er «bestemmende for rettigheter eller plikter» til en eller flere bestemte personer, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b.
Om en avgjørelse er å anse som et enkeltvedtak, har betydning på flere måter. Det sentrale i denne saken har vært spørsmålet om klagerett. Et enkeltvedtak kan påklages til overordnet instans, jf. forvaltningsloven § 28.
2. Reglene om oppnevning og fratakelse av konkrete representantoppdrag
Bestemmelser om representanter for mindreårige asylsøkere er tatt inn i utlendingsloven kapittel 11 A. I § 98 a om anvendelsesområdet er det i tredje ledd bestemt at vergemålsloven med tilhørende forskrifter, og bestemmelser om verger i annen lovgivning, gjelder så langt de passer.
I §§ 98 b og 98 c er det gitt regler om oppnevning av representanter. Den som oppnevnes, må etter § 98 c være egnet for oppdraget og samtykke. I tillegg skal det som hovedregel legges frem politiattest før oppnevningen. Ut over dette stilles det ikke krav i loven til den som skal oppnevnes.
En oppnevnt representant kan fratas oppdraget. Regler om dette er gitt i § 98 g. Blant annet kan en representant fratas oppdraget «dersom hensynet til den mindreårige tilsier det», jf. tredje ledd. I vergemålsloven § 29 annet ledd er det en tilsvarende bestemmelse om at Fylkesmannen kan frata en verge vervet som verge, dersom dette vil være til det beste for den som er satt under vergemål.
Dersom en oppnevnt representant, eller verge, blir fratatt et slikt konkret, tildelt oppdrag uten selv å ønske det, er det å regne som et enkeltvedtak som kan påklages. Grunnen er at det å bli fratatt et konkret oppdrag, gjelder en rettighet. Dette er ikke omstridt.
3. Om ordningen med faste representanter
I vergemålsloven § 26 er det bestemt at fylkesmennene kan engasjere faste verger. Bakgrunnen for bestemmelsen, som ble tatt inn i vergemålsloven fra 2010, var at det ble ansett at en ordning med faste verger ville gjøre det enklere å få tak i kompetente og egnede verger, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) Om lov om vergemål (vergemålsloven) punkt 6.4.4. En ordning med faste verger er m.a.o. ment å være et hjelpemiddel. Det eneste lovkravet til disse er at de skal legge frem en politiattest.
Ordningen med faste representanter og verger innebærer at navnene deres føres på en liste som administreres av fylkesmennene. Av informasjon fra SFR, lagt ut på Vergemålsportalen, fremgår det at interesserte kan sende inn søknad til fylkesmennene. Videre står det at det må legges frem politiattest, at det vil bli gjort en kredittvurdering og at vedkommende må være personlig egnet til å ta på seg vergeoppdrag. Ombudsmannen antar at også andre enn de som melder sin interesse slik som beskrevet i Vergemålsportalen, kan bli ført på listen.
Det å stå på en liste over faste verger eller representanter er også omtalt som det å inneha «generell godkjenning». SRF har vist til at begrepet ikke er benyttet i lovverket eller forarbeidene, men synes å ha oppstått i forbindelse med at det ble opprettet registre hos fylkesmennene, se ovenfor på side 3 nest siste avsnitt.
Det å stå på en slik liste medfører ingen plikt for den enkelte til å påta seg oppdrag.
4. Om å bli tatt ut av listen over representanter
SRF har redegjort for ulike grunner til at en representant kan bli tatt ut av en liste. Det som har vært fremhevet som en situasjon som kan tilsi klageadgang, er når personer blir tatt ut av listen fordi de ikke anses egnet.
Den praktiske konsekvensen av å være oppført i en liste over faste representanter, er at personen kan bli kontaktet av fylkesmennene med forespørsel om å ta på seg et konkret oppdrag for en enslig mindreårig asylsøker. De som er oppført på listen, har ikke krav på å få oppdrag og heller ikke fortrinnsrett fremfor personer som ikke står på listen. Også personer som ikke står på listen, kan bli spurt.
For å kunne gi en representant på listen et konkret oppdrag må fylkesmennene i det enkelte tilfellet foreta en vurdering av om personen er egnet. Selve oppføringen i listen over faste representanter eller verger er ikke avgjørende.
Slik ordningen med faste representanter og verger er lagt opp, er det vanskelig å se at det er bestemmende for en persons rettigheter eller plikter om vedkommende er oppført i fylkesmennenes lister. Det gjelder for så vidt både spørsmålet om å bli tatt inn i listen og å bli tatt ut av listen.
Det er likevel forståelig at det for enkelte representanter og andre har fremstått som vanskelig å se at en utelukkelse fra fylkesmennenes lister ikke har vært ansett som enkeltvedtak, med klageadgang. Som SRF har skrevet, har enkelte formuleringer som har vært benyttet av fylkesmennene, vært uheldige.
Spørsmålet som har vært reist, er generelt og gjelder et sentralt forvaltningsrettslig tema. Dette gjør at det kan være grunn til en gjennomgang av ordningen, eventuelt også fra Justisdepartementets side, og SRF bes vurdere om det kan være hensiktsmessig.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at en avgjørelse om å ta en person ut av fylkesmennenes lister over faste representanter og verger for enslige mindreårige asylsøkere, vanskelig kan ses å være et enkeltvedtak etter definisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.
Statens sivilrettsforvaltning bes vurdere om det kan være hensiktsmessig med en gjennomgang av ordningen, eventuelt også fra Justisdepartementets side.