Sakens bakgrunn
A AS er en butikk med tekstiler og utstyrsvarer med fire ansatte. Arbeidsgiver er styreleder og daglig leder B.
Arbeidstilsynet Nord-Norge ga pålegg 24. april 2015 om at arbeidsgiver i A AS skulle gjennomgå opplæring i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (HMS) under henvisning til arbeidsmiljøloven § 3-5. Som vilkår ble det skrevet følgende:
«For å kunne vurdere om pålegget er oppfylt, må vi innen fristen ha mottatt: Kopi av kurs-/kompetansebevis eller lignende som angir innhold og omfang av opplæringen.»
Vedtaket ble stadfestet av Direktoratet for arbeidstilsynet i vedtak 26. oktober 2015. Den fremlagte oversikten 11. mai 2015 over hva daglig leder hadde gjort for å tilegne seg kunnskap om HMS, ble ikke godtatt av Arbeidstilsynet. Direktoratet for arbeidstilsynet viste til at det i forarbeidene (Ot.prp.nr. 49 (2004 – 2005) pkt. 9.4.4. s 120) er forutsatt at opplæringen skal innebære noe mer enn et rent kunnskapskrav. Direktoratet la til grunn at arbeidsgiver må inneha «en eller annen form for formalkompetanse ervervet gjennom opplæring», og at opplæringen må være «dokumenterbar». Videre sto det i vedtaket:
«Daglig leder har i dette tilfelle ervervet kunnskap gjennom samtaler med andre ledere ved kjøpesenteret og øvrig selvstudium. Klager har iverksatt tiltak både for kompetanseheving innenfor dette feltet, og iverksatt gode forebyggingstiltak. Direktoratet legger til grunn at han har ervervet noe kompetanse i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Ut fra foreliggende opplysninger legger direktoratet imidlertid til grunn at klager ikke har gjennomgått en formell opplæring, opplæringen har kun vært muntlig og i hovedsak basert på selvstudium. Klager har ikke kunnet fremlegge dokumentasjon på at han innehar noen form for formalkompetanse innen helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. På denne bakgrunn legger direktoratet til grunn at
dette ikke tilfredsstiller kravet til opplæring i henhold til arbeidsmiljøloven § 3-5 første ledd.»
Direktoratet for arbeidstilsynet presiserte i e-post 7. desember 2015 at det med «eller lignende» var ment «at det er tilstrekkelig å sende inn en bekreftelse fra de som gjennomførte kurset, uten at dette er utformet som et ordinært kurs- eller kompetansebevis. Dokumentasjonen må, i henhold til vedtak om pålegg, angi innhold og omfang av opplæringen. Det er, som uttalt i vårt vedtak av 26.10.15 og senere korrespondanse, ikke tilstrekkelig at opplæringen har skjedd via selvstudium.»
Fristen for gjennomføring ble etter dette utsatt flere ganger.
I klagen til ombudsmannen 25. januar 2016 ble det hevdet at Arbeidstilsynet ikke har hjemmel til å pålegge fremleggelse av kurs- eller kompetansebevis. A AS hadde også flere klagepunkter knyttet til saksbehandlingen.
Undersøkelsen herfra
Ombudsmannen undersøkte nærmere grunnlaget for Arbeidstilsynets pålegg om fremleggelse av kurs- eller kompetansebevis eller lignende. I brev 8. juli 2016 ba ombudsmannen om en redegjørelse for Arbeidstilsynets forståelse av kravet om å «gjennomgå opplæring» i arbeidsmiljøloven § 3-5. Ombudsmannen ba også om at direktoratet opplyste hvor lang og fast praksis Arbeidstilsynet hadde med å kreve kursbevis eller tilsvarende. Direktoratet ble stilt spørsmål om Arbeidstilsynet i noen saker foretar en konkret vurdering av arbeidsgivers tilegnelse av kunnskap om HMS sett hen til de veiledende krav som Arbeidstilsynet har oppstilt, og om dette blir vurdert opp mot firmaets størrelse, sikkerhetsrisiko og lederens arbeidssituasjon.
I undersøkelsen ble det deretter vist til at søk på Internettet viser at det er mange leverandører av kurs innen HMS, og flere har nettbaserte kurs der det reklameres med at det tilbys «godkjent kurs i HMS» og arbeidsgiver skal bli tilsendt «et gyldig kursbevis» i etterkant. Det står også at kurset tilfredsstiller kravene til Arbeidstilsynet. Kursbevisene sendes ut etter at en har bestått en test. Ombudsmannen viste til at Arbeidstilsynet ikke foretar en godkjenning av tilbyderne av HMS-kurs. Det ble bedt om at direktoratet opplyste grunnen til at Arbeidstilsynet godtar kursbevisene gitt på bakgrunn av en test på Internettet, men ikke godtar en erklæring fra arbeidsgiver på at han har foretatt et selvstudium og tilegnet seg kunnskap om de temaene som Arbeidstilsynet mener bør inngå i en opplæring om HMS, jf. Arbeidstilsynets veiledning Best.nr. 588.
Under henvisning til at arbeidsmiljøloven hjemler adgang til å iverksette inngripende tiltak overfor arbeidsgivere som ikke følger opplæringsplikten, ble det bedt om direktoratets syn på om legalitetsprinsippet vil sette skranker for tolkningen av arbeidsmiljøloven § 3-5.
Direktoratet for arbeidstilsynet svarte i brev 17. august 2016. Svaret fra direktoratet fremgår i hovedsak nedenfor under ombudsmannens syn på saken, og gjengis derfor ikke her. A As sendte inn merknader til saken i brev 30. august 2016.
Ombudsmannens syn på saken
Arbeidsmiljøloven § 3-5 har følgende ordlyd:
«Arbeidsgiver skal gjennomgå opplæring i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.
Departementet kan i forskrift gi nærmere krav til opplæringen.»
Det er kun for petroleumsbransjen det er gitt nærmere regler i forskrift om hvilke krav som kan stilles til opplæringens innhold.
For ombudsmannen er vurderingstemaet om det med hjemmel i den siterte bestemmelsen kan kreves at arbeidsgiver gjennomgår en formell opplæring, og – om det som konsekvens av dette – kan kreves fremlagt en bekreftelse fra den som ga opplæringen.
Direktoratet har svart ombudsmannen følgende om hvordan det forstår plikten til å «gjennomgå opplæring»:
«Det kan vanskelig trekkes bastante slutninger fra ordlyden «skal gjennomgå opplæring». Ordlyden peker derimot klart i retning av at arbeidsgiver plikter å delta på kurs eller lignende der opplæring i HMS gis i et visst omfang. Direktoratet er enig i at det vanskelig kan trekkes ut av ordlyden krav om hvilken type opplæring som arbeidsgiver skal gjennomgå. På den annen side er det etter direktoratets oppfatning klart at ordlyden utelukker selvstudium.»
Ombudsmannen deler nok ikke oppfatningen om at det er klart at ordlyden utelukker selvstudium, men finner det likevel mest nærliggende å lese bestemmelsen slik. Ordene «gjennomgå» og «opplæring» trekker hver for seg og samlet i retning av at læringen må tilegnes gjennom et opplegg i regi av en utenforstående.
Verken forarbeidene eller andre rettskilder synes på en entydig måte å forutsette at selvstudier skal omfattes, og forvaltningspraksis viser at selvstudier ikke har vært akseptert. Arbeidstilsynet har vist til en praksis siden 2012 der det kan synes som det har vært stilt krav om formell opplæring med tilhørende kurs-/kompetansebevis. I veilederen til bestemmelsen om HMS (nr. 588) punkt 4. 2 står det følgende om dokumentasjon:
«Den enkelte arbeidsgiver må kunne dokumentere skriftlig at opplæring i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er gjennomført. Dette kan for eksempel gjøres ved fremleggelse av kursbevis. Dersom opplæringen har foregått ved bedriftsinterne prosesser, må dette dokumenteres skriftlig. Det er en forutsetning at dokumentasjonen angir innholdet av opplæringen som er gjennomført.»
Direktoratet har imidlertid opplyst i svarbrevet hit at det er «en liberal praksis hva gjelder hvilke kurs som godtas og hvordan disse gjennomføres», og at «[k]ursene kan gjennomføres internt av kompetente personer, i regi av bedriftshelsetjenesten eller eksterne kursholdere. Opplæring godtas også gitt som e-lærling.» Direktoratet opplyser videre at det ikke er en automatikk i at kursbevis godkjennes, men at det er praksis for å kontrollere «hvilke tema arbeidsgiver har fått opplæring i og om disse dekker de temaene som fremgår av [direktoratets] veileder».
Samlet sett finner ombudsmannen – under en viss tvil – at selvstudier ikke faller inn under § 3-5 første ledd.
Ombudsmannen har merket seg direktoratets påpekning av arbeidsmiljøloven som en sentral vernelov, til beskyttelse av arbeidstakere. Manglende oppfølging av et pålegg om å
gjennomføre et kurs i HMS med krav om kursbevis, vil kunne medføre straffeansvar. Denne koblingen kan tale for at de krav som stilles til å gjennomgå og dokumentere HMS- opplæring bør ha en klarere hjemmel i lov eller i forskrift gitt i medhold av lov.
I arbeidsmiljøloven § 3-5 annet ledd er det gitt anledning for «[d]epartementet … i forskrift [å] gi nærmere krav til opplæringen». Etter ombudsmannens syn bør denne adgangen benyttes, for å rydde av veien den tvil og de uklarheter som § 3-5 første ledd gir opphav til.
Konklusjon
Ombudsmannen har kommet til at pliktene en arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven § 3-5 første ledd til å gjennomgå opplæring i HMS, ikke kan oppfylles ved selvstudier. Vedtak 26. oktober 2015 om å stadfeste vedtak 24. april 2015 om pålegg om fremleggelse av bevis på formalkompetanse er gyldig.
De uklarheter som § 3-5 første ledd gir opphav til, bør søkes utbedret ved å bruke bestemmelsens annet ledd til å gi forskrift om de nærmere krav til opplæringen.