Sakens bakgrunn
På vegne av B søkte A Kvam kommune om tillatelse til oppføring av molo/havn og saltvannsbasseng eiendommen X. Ettersom eiendommen var avsatt til LNF-formål i kommuneplanens arealdel og dessuten lå innenfor hundremetersbeltet langs sjøen forutsatte innvilgelse av søknaden dispensasjon både fra kommuneplanens arealbruksformål og byggeforbudet i plan- og bygningsloven § 17-2. Søknaden var begrunnet i et ønske om å «betra havneforhold og sikre naust, samt tryggja badeforhold for born». Eiendommen lå utsatt til for vær og vind samt bølger fra cruiseskip i Hardangerfjorden.
Hordaland fylkeskommune og Fylkesmannen i Hordalands miljøvernavdeling frarådet kommunen å gi dispensasjon. Fra fylkeskommunens brev til kommunen siteres:
«Rett nord for den eldre bygninga på X ligg ei større gravrøys, denne ligg på berget rett oppforbi det gamle hotellet, som i dag er nytta til fritidsbustad. Plasseringa av bygningen er gjort før ein vurderte kulturminneinteressene og er i dag meir å rekne som eit eldre kulturlandskap enn fritidsbustad.
Med dei tiltaka som no vert omsøkt vil denne samanhengen verta ytterlagare skipla. Moloen er eit element som vil forringa kulturlandskapet slik det ligg føre i dag. Tilgjenget og opplevingsverdien av kulturminnet vert slik sett redusert for almenta. Privatiseringa i strandsona vil her få særs uheldige konsekvensar.
Bygningsmassen i seg sjølv har og kulturhistorisk verdi og tiltak av denne karakteren må vurderast opp mot estetikk og miljø. Ut i frå at dette er bygningar frå seint på 1800-talet vil tiltak av denne karakteren verka særs framandgjerande. Omsynet til bygningsmiljøet og tiltak viser at her er stor konflikt.
Sett ut i frå en samla vurdering vil Hordaland fylkeskommune rå i frå at det vert gjeve dispensasjon frå kommuneplanen».
Miljøvernavdelingen hos Fylkesmannen i Hordaland uttrykte i brev til kommunen følgende mening om søknaden:
«Ved dispensasjon frå kommuneplanen sin arealdel, reguleringsplan, eller frå PBL § 17-2, skal fylkeskommunen og statlege myndigheiter være gitt høve til å uttale seg før dispensasjon vert gitt. Det er ei nasjonal målsetting å dreie fylkesmannen sitt arbeid frå einskildsaker over til politikkformidlig og rettleiing. Derfor vil vi berre gje utførleg fråsegn til eit fåtal av innkomne dispensasjonssaker og einskildtsøknader. Først og fremst vert slik uttale gitt i saker der regionale eller nasjonale miljøverdiar og verdifulle arelaressursar kan bli skadelidande, og som vi ikkje kan forventa at kommunane sjølve er kjende med. Vi forventar at kommunen kjenner til reglane for bygge- og deleforbodet i 100-metersbeltet, ulike rikspolitiske retningsliner om arealbruk og sterke jordverninteresser. Dersom vedtak strir i mot sentrale prinsipp om rettstryggleik eller medverkar til at ei planmessig styring av arealbruken vert vanskeleggjort i kommunane, kan og vedtaka bli påklaga.
Eit vedtak om å gje dispensasjon i denne saka vil kunne føre til at regionale eller nasjonale verdiar vert råka.
— »
Kvam kommune avslo søknaden. Kommunen fant at argumentasjonen i søknaden var relevant, men at privatiseringen av strandsonen ville få «særs uheldige konsekvenser». Etter kommunens vurdering ville de omsøkte tiltakene blant annet «utgjere nye barrierar i strandsona».
A klaget til Fylkesmannen i Hordaland. Fylkesmannen stadfestet kommunens avslag. Fylkesmannen konkluderte med at «dei grunnar tiltakshavar har lagt til grunn for søknaden ikkje er av ein slik karakter at omsynet til samfunnsinteresser som ligg bak kommuneplanens arealdisponering og pbl. § 17-2 bør vike».
Klagen til ombudsmannen
A klaget til ombudsmannen. Anførslene i klagen hit var langt på vei sammenfallende med det som ble fremsatt i forbindelse med klagen til fylkesmannen. A mente at B var utsatt for «feil lovtolking» og «usaklig forskjellsbehandling i forhold til tilsvarende saker godkjent av Kvam kommune og Fylkesmannen i Hordaland». I tillegg anførte han at «avslaget er fattet på sviktende og mangelfullt/uriktig grunnlag da ingen av de involverte instanser som har avgitt negativ uttalelse i saken, til tross for gjentatte oppfordringer fra vår side, har tatt seg bryet med å befare eiendommen, ei heller før endelig avslag ble gitt».
Mer konkret var A uenig med fylkesmannen i at tiltakene ville føre til ytterligere privatisering av strandsonen. Han viste til at eiendommen hadde vært privat siden slutten av 1890-årene, og at «den del av eiendommen det her søkes om dispensasjon for i det alt vesentlige ligger under havnivå, noe som medfører at nytt land må bygges». A mente at omsøkte tiltak lå i en «ikke funksjonell del av strandsonen» og således ikke hadde noen verdi som rekreasjonsområde. Videre viste han til at eiendommen opprinnelig hadde vært en hotelleiendom og allerede privatisert i mer enn 120 år. B hadde eid eiendommen i 70 år. Rent bortsett fra en sjelden turgåer, hadde familien ikke registrert at noen deler av eiendommen, særlig ikke strandsonen, var blitt benyttet som rekreasjonsområde for andre enn familien selv. A konkluderte etter dette med at eiendommen allerede fremsto som privatisert. Fra landsiden var eiendommen dessuten stengt på grunn av opprinnelig bebyggelse. Videre presiserte han at folk ikke går i land eller bader på eiendommen på grunn av topografien med til dels sterke strømmer i sjøen (grunnet dens beliggenhet ytterst på et nes) samt at det er et mer velegnet strandområde like i nærheten.
A anførte videre at B var blitt usaklig forskjellsbehandlet. Dersom fylkesmannen hadde befart eiendommen, ville han ved selvsyn ha konstatert at begrunnelsen for en tillatelse gitt i en annen konkret sak i Bergen «i sin helhet kunne direkte overføres til vår eiendom på X, da også denne fremstår som privatisert både hva veier og bygninger angår, samt at sjølinjen ikke benyttes av andre enn grunneiere». For det andre viste A til innvilget tillatelse til utvidelse og reparasjon på eksisterende molo på eiendommen Y. Han fant det uforståelig at Kvam kommune kunne innvilge tillatelse i denne referansesaken når søkeren mer eller mindre fremførte de samme argumentene som B. For det tredje viste A til en sak fra 2003, der kommunen godkjente søknad om tillatelse til oppføring av ny garasje/naust og molo på eiendommen Z i Øystese.
A fremholdt at fylkesmannen burde ha reist på befaring slik han gjorde i ovennevnte referansesak fra Bergen kommune. Fylkesmannen ville gjennom en befaring ha sett at omsøkte tiltak ikke vil føre til «en ytterligere privatisering og nedbygging av strandsonen på bekostning av allmennhetens rekreasjon og frie ferdsel». Fylkesmannen ville ha avdekket at eventuell ferdsel på eiendommen må skje kloss opp i bygningene og derfor vil være i strid med friluftslovens intensjoner. Ferdsel ville også krevd «vadeantrekk ved flo sjø». Gjennom befaring ville fylkesmannen dessuten avdekket at eiendommen på grunn av dybde og strømforhold samt «lite gjestmilde svaberg med meget stor grad av tang/tare og blåskjell» ikke egner seg som badeplass.
Til slutt fremførte A noen «øvrige forhold som taler for godkjenning av omsøkte tiltak». A tilbakeviste blant annet uttalelsen fra Hordaland fylkeskommune om at omsøkte tiltak vil ha negativ innvirkning på kulturlandskap og opplevingsverdi. Han viste til at omsøkte molo/havn ligger i eiendommens ytterkant og tvert imot vil heve områdets «estetiske opplevingsverdi». Han opplyste at det ligger noen store steiner utenfor eksisterende båthus som «indikerer at det helt naturlig opprinnelig har vært en molo forbindelse med naust til beskyttelse av båt og hus». Når det gjaldt saltvannsbassenget, viste A blant annet til at dette er «søkt etablert i et område som på fjære sjø allerede fremstår som et naturlig lite men uanvendelig basseng for barn». Han presiserte at bassenget kan trekkes ut av byggesaken dersom dette skulle «medføre at dispensasjonsadgangen lettes». Han presiserte også at den gravrøysen fylkeskommunen omtalte i sin uttalelse selvfølgelig ikke vil berøres eller skjemmes. Uansett kunne ikke A se at omsøkte molo/havn i en avstand på 60-80 meter fra gravrøysen kan få noen estetisk eller opplevelsesmessig innvirkning på denne. Avslutningsvis konkluderte A med at Bs strandeiendom ikke har forsvarlig atkomst fra sjøen eller trygge ankringsforhold. Eiendommen ligger utsatt til ytterst på et nes med kraftige tidevannsstrømmer, er vind- og bølgeutsatt og det er generelt stor båttrafikk i fjorden. I den forbindelse opplyste han at familiens småbåt var blitt revet ut av naustet og måtte hentes på andre siden av Hardangerfjorden.
I senere brev hit viste A til en fjerde referansesak til underbygging av påstanden om usaklig forskjellsbehandling. Saken var fra Stryn kommune og hadde etter As oppfatning «en rekke likhetstrekk» med Bs, særlig ettersom søknaden i referansesaken ble innvilget blant annet «med bakgrunn i at eiendommen i stor grad allerede er privatisert».
Ombudsmannens undersøkelser
Ettersom fylkesmannen i vedtaket ikke hadde kommentert klagerens anførsler og vedtaket for øvrig var lite konkret utformet/begrunnet, ble det besluttet å undersøke saken nærmere. I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å kommentere anførslene i klagen til ombudsmannen ettersom disse langt på vei var sammenfallende med de som ble fremsatt i forbindelse med klagen til fylkesmannen. Fylkesmannen ble også bedt om nærmere å begrunne standpunktet om at de sakene klageren hadde vist til som grunnlag for anførselen om usaklig forskjellbehandling ikke var sammenlignbare. Hver enkelt referansesak ble bedt kommentert særskilt. Til slutt ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for hvorfor fylkesmannen ikke hadde foretatt befaring, jf. forvaltningsloven § 17.
A viste i senere e-post hit til ytterligere en sak til underbygging av påstanden om usaklig forskjellsbehandling. Kvam kommune hadde godkjent «en steinkai/molo med bredde 4 meter og lengde 15 meter på gnr … bnr … og …». As e-post med vedlegg ble ettersendt til fylkesmannen.
Fra fylkesmannens svarbrev siteres:
«Fylkesmannen vil innledningsvis vise til at det i saken er vedlagt saksdokumenter, tegninger, fotos og kart som illustrerer tiltaket. Fylkesmannen anser saken som tilstrekkelig opplyst gjennom den tilsendte dokumentasjonen i saken, jf. forvaltningslovens § 17. På bakgrunn av dette har Fylkesmannen ikke funnet grunnlag for å gjennomføre befaring i saken. Det skal nevnes at Fylkesmannen foretar en grundig vurdering i hver sak om det er behov for befaring.
Fylkesmannen er ikke helt enig med Sivilombudsmannen i at vedtaket vårt er «lite konkret utformet/begrunnet.» Fylkesmannens vedtak redegjør for hjemmelsgrunnlaget, de relevante forbudsbestemmelsene og interessene som ligger bak når man skal foreta en dispensasjonsvurdering etter kommuneplanen. Fylkesmannen viser til at saken har vært sendt på uttale til både Hordaland fylkeskommune og miljøvernavdelingen hos Fylkesmannen. Begge instanser har frarådet at det blir innvilget dispensasjon i denne saken. Videre har Fylkesmannen i vedtaket kommentert klagers anførsel om at tiltaket ikke vil stri imot hovedintensjonene til plan- og bygningsloven (pbl) § 17-2. Slik Fylkesmannen ser det er det foretatt en konkret vurdering av saken.
Fylkesmannen blir bedt om å kommentere klagers anførsel om usaklig forskjellsbehandling. Klager har oppgitt flere referansesaker i Kvam herad, samt «…- saken» fra Bergen kommune. Fylkesmannen har oversendt saken til Kvam herad til uttalelse. I vedlagte brev fra Kvam herad av 05.08.08 og 19.08.08 er det foretatt en grundig gjennomgang av referansesakene til klager. Det som fremkommer i brevene fra Kvam herad er at når en sammenligner referansesakene med tiltaket på X, er sakene svært ulike og de kan vanskelig sammenlignes. Det fremkommer at kulturlandskapskvalitetene i sakene er ulike og er også vektlagt ulikt. Fylkeskonservatoren har ikke hatt merknader i referansesakene. I saken vedkommende ny molo og saltvannsbasseng på X, hadde fylkeskonservatoren derimot merknad om at tiltaket ville forringe kulturlandskapet, samt at privatiseringen av strandsonen ville få svært uheldige konsekvenser.
Når det gjelder selve gjennomgangen av hver enkelt sak, vil Fylkesmannen vise til ovennevnte brev fra Kvam herad. Etter en gjennomgang av referansesakene, kan ikke Fylkesmannen se at det er foretatt usaklig forskjellsbehandling i dette tilfellet. Usaklig forskjellsbehandling vil foreligge dersom to identiske saker er blitt behandlet ulikt og dermed fått et forskjellig resultat. I denne saken er det store ulikheter i forhold til referansesakene, og de enkelte sakene kan derfor vanskelig sammenlignes med tiltaket på X.
Klager har også henvist til «…- saken» i Bergen kommune som et eksempel på usaklig forskjellsbehandling. Fylkesmannen vil vise til at i ovennevnte sak ble det innvilget dispensasjon fra kommuneplanens arealdel og pbl § 17-2 for oppføring av bolig. Fylkesmannen vil understreke at det her handler om to ulike kommuner, ulike kommuneplaner, ulike tiltak og ulik kommunal praksis. På denne bakgrunnen kan Fylkesmannen heller ikke se at denne angitte saken gir grunnlag for å si at det foreligger usaklig forskjellsbehandling når det gjelder det avslåtte tiltaket på X.
Fylkesmannen viser ellers i sin helhet til den begrunnelse som er gitt i vårt vedtak av 02.05.07 og fastholder denne.»
Fylkesmannens svar ble gjennomgått og vurdert her. Det var fortsatt vanskelig å se at klagerens anførsler fullt ut var vurdert av fylkesmannen. Saken ble derfor tatt opp på nytt. Fra brevet til fylkesmannen siteres:
«1. Klageren hevder at omsøkte tiltak ikke vil føre til ytterligere privatisering i strandsonen. Han fremholder blant annet at omsøkte molo/havn og saltvannsbasseng ikke ligger i en «funksjonell del av strandsonen», og derfor ikke vil ha verdi som rekreasjonsområde for allmennheten. Han viser til at eiendommen har vært privatisert i nærmere 120 år, og at strandsonen så vidt vites ikke brukes som rekreasjonsområde av andre enn familien selv. Området fremstår etter klagerens mening allerede som privatisert og er videre stengt fra landsiden på grunn av opprinnelig bebyggelse. Til slutt anføres det at topografien og til dels sterke strømmer i sjøen «grunnet eiendommens beliggenhet ytterst på et nes» medfører at folk ikke har gått i land og badet der. Dette også fordi «der like i nærheten er et mye mer velegnet strandområde som allerede er utlagt til friluftsområde» i kommuneplanens arealdel. Klageren mener at den aktuelle delen av eiendommen på grunn av «dybde og strømforhold, samt lite gjestmilde svaberg med meget stor grad av tang/tare og blåskjell» overhodet ikke er egnet som badeplass. Klageren mener at fylkesmannen ved en eventuell befaring av eiendommen/området ville avdekket dette samt sett at «vårt tiltak ikke fører til en ytterligere privatisering og nedbygging av strandsonen på bekostning av allmennhetens rekreasjon og frie ferdsel». Det bes om fylkesmannens merknader.
2. A anfører at de i dag «besitter en sjøeiendom med antatt 250 meter sjølinje, som ikke har forsvarlig atkomst fra sjøen» eller trygge ankringsforhold, jf. plbl. § 17-2 annet ledd nr. 3. Eiendommen opplyses å ligge utsatt til ytterst på et nes med kraftige undervannsstrømmer. Den skal være både vind- og bølgeutsatt. Båttrafikken anføres å være stor. Fylkesmannen bes kommentere disse opplysningene samt henvisningen til at en småbåt ble «revet ut» av havnen og måtte hentes på den andre siden av Hardangerfjorden. A mener også at det i Hardangerfjorden er «et naturlig behov for moloer p.g.a. manglende skjærgård», jf. klagen til fylkesmannen 27. desember 2006. Også dette bes kommentert.
3. Hordaland fylkeskommune skriver i uttalelse 22. mai 2006 at det rett nord for «den eldre bygningen på X ligg ei større gravrøys». Fylkeskommunen mener at omsøkte tiltak vil «forringa kulturlandskapet slik det ligg føre i dag». Klageren har innvendinger mot fylkeskommunens vurdering. Han viser blant annet til at omsøkte havn ligger i ytterkant av eiendommen og derfor, slik vi forstår det, på en annen del av eiendommen enn der gravrøysen ligger. Avstanden er etter det klageren opplyser mellom 60 og 80 meter. Det bes om en kommentar til påstanden om at de omsøkte tiltak ikke vil ha negativ innvirkning på kulturlandskapet – verken estetisk eller opplevelsesmessig.
4. Fylkesmannen opplyser at Kvam herad i brev 5. og 19. august 2008 har foretatt «en grundig gjennomgang av referansesakene til klager». Vi kan ikke se at brevene var vedlagt fylkesmannens brev hit.»
Fylkesmannen svarte:
«Fylkesmannen vil understreke at vi anser saken som tilstrekkelig opplyst gjennom den tilsendte dokumentasjonen i saken, jf. forvaltningslovens § 17. Som et ledd i saksbehandlingen har Kvam herad sendt saken på uttale til statlige og fylkeskommunale instanser. Fylkesmannen har vurdert saken grundig i henhold den skriftlige dokumentasjon som foreligger i saken. Med dette som utgangspunkt har Fylkesmannen, etter en konkret vurdering, ikke funnet grunnlag for å gjennomføre befaring i saken. Det vises i denne sammenheng til vårt brev av 02.09.08 hvor dette spørsmålet er gjennomgått.
Hordaland fylkeskommune har som fagmyndighet etter kulturminneloven avgitt uttalelse i saken i brev av 22.05.06. Fylkeskommunen uttaler bl.a. at omsøkte tiltak vil ”forringa kulturlandskapet slik det ligg føre i dag”. Klager har innvendinger mot fylkeskommunens vurdering. Sivilombudsmannens ber om Fylkesmannens kommentar til klagers påstand om at de omsøkte tiltak ikke vil ha negativ innvirkning på kulturlandskapet – verken estetisk eller opplevelsesmessig.
Som nevnt over har Kvam herad sendt saken til uttalelse til fylkeskommunen og statlige instanser i samsvar med plan- og bygningslovens (pbl) § 7 siste ledd, siste punktum. Bakgrunnen for dette er at vedkommende organ skal uttale seg ut fra sitt fagområde før dispensasjon fra kommuneplanens arealdel eller pbl § 17-2 eventuelt blir gitt. Både Hordaland fylkeskommune og miljøvernavdelingen hos Fylkesmannen har frarådet at det blir innvilget dispensasjon i denne saken. Begge instanser har gjennom brev til Kvam herad begrunnet sine standpunkt. Fylkesmannen har ikke funnet grunn til å overprøve fylkeskommunen sin uttalelse i saken. Fylkeskommunen har gitt sin uttalelse på bakgrunn av at saksområdet til fylkeskommunen som kulturminnemyndighet blir berørt. Det er fylkeskommunen som sitter på fagkompetansen på dette området. Dette er også bakgrunnen for at saken er sendt dit til uttalelse. Fylkesmannen ser det som svært uheldig dersom vi skulle gå inn og overprøve de faglige vurderingene som kommer fra berørt fagmyndighet i saken.
Fylkesmannen finner det vanskelig å kommentere klagers påstand om bakgrunnen for at en småbåt ”ble revet ut av havnen og måtte hentes på andre siden av Hardangerfjorden”. Dette er en hendelse der vi ikke kjenner den faktiske bakgrunnen. Rent generelt vil vi likevel anføre at den som har båt i værharde kyst- og fjordstrøk vil ha en alminnelig oppfordring til å se etter og sikre denne.
Fylkesmannen viser etter dette til at vi har foretatt en helhetsvurdering av saken. Vi har foretatt en avveining av de hensyn som taler for og i mot en dispensasjon. Vi har veid klagers merknader opp mot de hensyn kommuneplanens arealdel og pbl § 17-2 skal ivareta. Fylkesmannen finner ikke at de grunner som klager nevner i saken er av en slik art at kravet til ”særlige grunner” foreligger. Vilkåret for dispensasjon etter pbl § 7 er dermed ikke oppfylt.
Fylkesmannen fastholder etter dette den begrunnelse som er gitt i vårt vedtak av 02.05.07.
Vedlagt følger brev fra Kvam herad av 05.08.08 og 19.08.08 som ved en feil ikke var vedlagt vårt brev av 02.09.08.»
Kvam kommune foretok i brev 5. august 2008 til Fylkesmannen i Hordaland en vurdering av forholdet til referansesaken klageren viste til i e-post hit. Kommunen konkluderte med:
«Dei to sakene som her vert sett opp mot ein annan er svært ulike og kan derfor vanskeleg samanliknast. Dei skil seg i utgangspunktet frå kvarandre gjennom at landføremålet i arealplan er forskjellig. Kulturlandskapskvalitetane er også vektlagt ulikt. I saka vedkomande molo og saltvassbasseng på X har dessutan fylkeskonservatoren kome med klare innvendingar».
I e-post 19. august 2008 skrev Kvam kommune blant annet følgende om forholdet til den påberopte referansesaken på Z:
«Eigedomen det her er snakk om ligg i utbygd bustadsområdet som del av tettstaden Øystese i retning Norheimsund. Praksisen som lå til grunn i 2003 med omsyn til tiltak i sjø var at naust og bryggjer kunne godkjennast når landføremålet i kommuneplan var vist som bustadområde, dvs. at byggeføremål på land heimla bygging ut i sjø. Som peika på i brev 05.08.08 er praksis no endra etter diskusjon med fylkesmann og departement.
Tiltaket på eigedomen Z er heimla i kommuneplan frå 1999. Kommuneplanen hadde ikkje i seg reguleringsplankrav for området.»
Når det gjaldt tillatelsen på Y, opplyste kommunen blant annet at kulturlandskapskvalitetene i sakene var ulike og at eiendommen utgjør et fulldyrka jordbruksareal, der fylkeskonservatoren ikke hadde merknader. I saken på X uttalte fylkeskonservatoren at omsøkte tiltak ville forringe kulturlandskap og opplevelsesverdi. Privatisering av strandsonen ville få «særs uheldige konsekvensar». På eiendommen Y mente kommunen at omsøkte tiltak ikke ville føre til ytterligere privatisering av strandsonen i området ettersom det gjaldt utbedring og utvidelse av eksisterende molo. Hensynene bak LNF-formålet og plbl. § 17-2 ville etter kommunens vurdering derfor i liten grad bli skadelidende.
A hadde merknader til fylkesmannens svar. Han opplyste at en av familiens båter i løpet av sommeren hadde slitt i stykker fortøyningene og havnet i fjæresteinene. Når det gjaldt fylkesmannens merknader vedrørende forholdet til referansesaken fra Bergen, stilte han spørsmål om «det er opp til den enkelte kommune og fylkesmannens avstandsbedømmelse å avgjøre hvorledes dispensasjonsadgangen skal håndheves i den enkelte sak». Han fastholdt også at det var grunnlag for å si at B var usaklig forskjellsbehandlet. Videre spurte han om ikke «samme lovverk» gjelder innen det samme fylket slik at man behandles likt uavhengig av bostedskommune. Når det gjaldt kulturminnet, bemerket A blant annet at opplevelsen av gravrøysen etter klagerens mening vanskelig kan forstyrres dersom omsøkte tiltak tillates ettersom gravrøysen ligger på andre siden av hovedhuset og i en avstand på 60-80 meter.
Fylkesmannen opplyste at han ikke hadde merknader til brevet fra A, men understreket at «vi ikke kjenner igjen og reagerer på den virkelighetsfremstillingen» som fremkom i brevets side tre nest siste avsnitt.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Sakens problemstilling er om Fylkesmannen i Hordalands vedtak 11. mai 2007 med avslag på søknad om dispensasjon fra LNF-formål i kommuneplanens arealdel og byggeforbudet i lov 14. juni 1985 nr. 77 plan- og bygningsloven (plbl.) § 17-2 er begrunnet i samsvar med kravene i forvaltningsloven § 25 og ellers ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling. Herunder er det spørsmål om fylkesmannen har gitt en tilfredsstillende begrunnelse for hvorfor klagerens anførsel om usaklig forskjellsbehandling ikke kan føre frem. Videre er det spørsmål om saken var tilstrekkelig opplyst uten befaring, jf. forvaltningsloven § 17.
1. Begrunnelse
Det følger av forvaltningsloven § 24 første ledd at enkeltvedtak skal begrunnes og at forvaltningsorganet skal gi begrunnelsen samtidig med at vedtaket treffes. Begrunnelsesplikten skal blant annet sikre at berørte parter i saken får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå forvaltningens avgjørelse og hvorfor forvaltningen eventuelt ikke etterkommer partens søknad, krav, ønske eller klage. Dette er viktig av hensyn til parten selv, men er også ansett nødvendig for å ivareta forvaltningens legitimitet og publikums tillit til forvaltningen. Krav om begrunnelse oppfordrer til større grundighet og nøyaktighet ved behandling og avgjørelse av saken, noe som i neste omgang vil føre til flere materielt sett riktige avgjørelser.
I saken her er det spørsmål om fylkesmannen har gitt en tilfredsstillende begrunnelse for sitt vedtak om å stadfeste kommunens avslag på dispensasjonssøknaden.
I forvaltningsloven § 25 er det gitt nærmere regler om begrunnelsens innhold. Første ledd inneholder krav til vedtakets rettslige grunnlag. I annet ledd settes krav til gjengivelse av de faktiske forhold som gjør seg gjeldende i saken, og i tredje ledd fremgår det at de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av eventuelt forvaltningsskjønn bør nevnes.
Reglene om begrunnelsens innhold må ses på som minimumsregler. Det er ikke etter forvaltningsloven § 25 noe krav om at forvaltningen må ta stilling til de anførsler og innvendinger parten har reist i sin søknad, klage eller på annen måte. Forvaltningen har altså i utgangspunktet ikke noen plikt til å imøtegå alt det parten har anført. Bestemmelsen er imidlertid utformet slik at kravene til begrunnelsens innhold vil variere med behovet i den enkelte sak. Forvaltningen må derfor alltid vurdere om det bør gis en mer utfyllende begrunnelse enn det som strengt tatt følger av ordlyden i § 25. I klagesaker bør klageinstansen, slik jeg ser det, strekke seg nokså langt i forhold til å kommentere en parts saklige anførsler og innvendinger mot førsteinstansvedtaket. Det vises i den sammenheng til forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum, der det fremgår at klageinstansen «skal» vurdere de synspunkter som klageren kommer med. Dersom anførsler og innvendinger ikke kommenteres, vil parten lett kunne få inntrykk av at disse ikke er vurdert. Omfanget av begrunnelsen må klart nok avveies mot ressursbruk idet det tar tid å utarbeide gode og dekkende begrunnelser. På den annen side vil gode begrunnelser i stor grad avverge både klager og etterfølgende korrespondanse med parter som ber om utfyllende begrunnelse. En dekkende begrunnelse vil være spesielt viktig ved håndheving av så vidt utpregede skjønnsbestemmelser som dispensasjonsregelen i plbl. § 7.
Med disse generelle synspunktene på hvilke krav til begrunnelse som kan utledes av forvaltningsloven § 25 som bakteppe, går jeg over til å vurdere den begrunnelsen fylkesmannen har gitt i vedtaket 11. mai 2007. Fylkesmannen har innledningsvis redegjort for det rettslige grunnlaget, som er kommuneplanens arealdel og plbl. §§ 17-2 og 7. Videre har fylkesmannen tatt inn et avsnitt vedrørende betydningen av negative uttalelser fra sektormyndighetene. Deretter har fylkesmannen gjort rede for hovedintensjonen og hensynet bak plbl. § 17-2 og kort konstatert at «det omsøkte tiltaket fører til ei privatisering og nedbygging av strandsonen». Jeg oppfatter at dette er hovedargumentet for at klagen ikke ble tatt til følge. Fylkesmannen har videre understreket viktigheten av å være varsom med gjennom dispensasjon å fravike reguleringsstyresmaktenes konkrete vurdering av arealdisponeringen i et bestemt område, særlig når planen, som her, nylig er vedtatt. Deretter har fylkesmannen konkludert med at «dei grunnar tiltakshaver har lagt til grunn for søknaden ikkje er av ein slik karakter at omsynet til dei samfunnsinteresser som ligg bak kommuneplanens arealdisponering og pbl § 17-2 bør vike».
Fylkesmannen har altså redegjort for det rettslige grunnlaget for avgjørelsen og slik sett overholdt kravet i § 25 første ledd om at det skal vises til «de regler vedtaket bygger på». Utover dette, er både faktiske forhold og de hovedhensyn som har vært avgjørende, jf. bestemmelsens annet og tredje ledd, knapt gjengitt. Det bemerkes i denne sammenheng at Høyesterett i dom inntatt i Rt. 2007 s 257 («Trallfa-dommen») la til grunn at begrepet «særlige grunner» falt inn under forvaltningens frie skjønn.
Klageren har gjentatte ganger hevdet at de omsøkte tiltakene ikke vil føre til ytterligere privatisering i strandsonen. Han har begrunnet standpunktet utførlig og blant annet fremholdt at omsøkte molo/havn og saltvannsbasseng ikke ligger i en «funksjonell del av strandsonen», og derfor ikke vil ha verdi som rekreasjonsområde for allmennheten. Området fremstår etter klagerens mening allerede som privatisert og er videre stengt fra landsiden på grunn av opprinnelig bebyggelse. Han har anført at topografien og til dels sterke strømmer i sjøen «grunnet eiendommens beliggenhet ytterst på et nes» medfører at folk ikke går i land og bader der. Dette også fordi «der like i nærheten er et mye mer velegnet strandområde som allerede er utlagt til friluftsområde» i kommuneplanen. Klageren mener at den aktuelle delen av eiendommen på grunn av «dybde og strømforhold, samt lite gjestmilde svaberg med meget stor grad av tang/tare og blåskjell» overhodet ikke egner seg som badeplass. Tiltakene fører derfor ikke til en ytterligere privatisering og nedbygging av strandsonen på bekostning av allmennhetens rekreasjon og frie ferdsel. Når den bærende begrunnelsen for fylkesmannens avslag synes å være at «det omsøkte tiltaket fører til ei privatisering og nedbygging av strandsonen», fremstår det som lite tilfredsstillende at det ikke fremgår av vedtaket at klagerens argumenter mot påstanden om at tiltaket vil føre til privatisering av strandsonen er vurdert. Selv om det som nevnt ovenfor etter ordlyden i forvaltningsloven § 25 ikke stilles noe absolutt krav om at anførsler og innvendinger skal imøtegås, er det alminnelig antatt at kravene til begrunnelsen vil variere med behovet i den enkelte sak. Vedtaket om avslag på søknad om dispensasjon er ikke av en slik særlig inngripende karakter at begrunnelsesplikten av den grunn skjerpes, men ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling tilsier at en klager som investerer mye tid og ressurser i saklig argumentasjon, bør få sine anførsler vurdert i noe større utstrekning enn det som er tilfelle i denne saken.
Klageren har ikke på tilsvarende måte argumentert mot fylkesmannens fremheving av hensynet til å unngå nedbygging av strandsonen. Henvisningen til dette argumentet er klart nok relevant og styrker begrunnelsen for avslaget.
Fylkesmannen synes ikke i svaret på foreleggelsen herfra å ha gitt noen særlig bedre eller mer dekkende begrunnelse for vedtaket rent bortsett fra at betydningen av fylkeskommunens negative uttalelse er sterkere fremhevet. Fylkeskommunens uttalelse er negativ. Klageren har imidlertid argumentert utførlig mot fylkeskommunens oppfatning om at de omsøkte tiltakene vil forringe kulturlandskapet og redusere allmennhetens tilgang til og opplevelse av kulturminnet (gravrøysen). Selv om det fremgår av Miljøverndepartementets rundskriv T-4/96 om ressursutnytting i strandsonen at det «som alminnelig antakelse» ikke foreligger særlige grunner dersom statlige eller fylkeskommunale etater går mot dispensasjon, er det ikke mer en nettopp en «alminnelig antakelse». Plan- og bygningsloven gir ingen anvisning på hvilken vekt en innhentet uttalelse skal tillegges, og vurderingen kan av og til by på vanskelige avveininger. Spørsmålet må vurderes konkret i hver enkelt sak. Det er fylkesmannen som er klageinstans i henhold til delegert myndighet etter plbl. § 15 og fylkesmannen plikter derfor å foreta sin egen selvstendige vurdering ut fra de konkrete omstendighetene. Det fremgår ikke av fylkesmannens vedtak eller senere brev hit hvordan fylkeskommunens uttalelse er vektet i forhold til sakens øvrige momenter. Det kan i den forbindelse også stilles spørsmål om fylkesmannen burde ha bedt om fylkeskommunens merknader til As innvendinger til den negative uttalelsen.
I klagen til fylkesmannen 27. desember 2006 anførte A at plbl. § 17-2 tredje ledd nr 3 om unntak for oppføring av brygge på bebygd eiendom til sikring av atkomst kom til anvendelse. Jeg kan ikke se at fylkesmannen har vurdert spørsmålet og jeg kan vanskelig se annet enn at fylkesmannen nå må gjøre dette.
I forbindelse med klagen til fylkesmannen anførte klageren at B var blitt usaklig forskjellsbehandlet i forhold til eieren av en eiendom i Bergen kommune (den såkalte «…-saken»). Han anførte at fylkesmannens uttalelser til pressen om at eiendommen allerede fremsto som privatisert i sin helhet kunne overføres til saken her. Fylkesmannen la til grunn at «…-saken» ikke var sammenliknbar, men standpunktet ble ikke begrunnet. I brev hit 2. september 2008 har fylkesmannen gitt en noe mer utfyllende begrunnelse for sitt standpunkt. Selv om jeg ikke uten videre kan være enig med fylkesmannen i at det har avgjørende betydning at det er tale om «ulike kommuner, ulike kommuneplaner, ulike tiltak og ulik kommunal praksis», har jeg ikke grunnlag for å si at det foreligger usaklig forskjellsbehandling.
I klagen hit tok klageren opp ytterligere tre referansesaker til underbygging av påstanden om usaklig forskjellsbehandling. Fylkesmannen har innhentet uttalelse fra Kvam kommune og kommunen har foretatt en presis og god vurdering av relevante likheter og forskjeller mellom sakene. Jeg har ikke merknader til de vurderinger som er gjort eller den konklusjonen fylkesmannen har kommet til i spørsmålet om forskjellsbehandling i forhold til disse sakene. Fylkesmannen synes ikke å ha kommentert den påberopte referansesaken i Stryn kommune som etter det opplyste gjaldt utvidelse av eksisterende brygge i bratt terreng. Slik saken er opplyst er det imidlertid ikke funnet grunn foreta nærmere undersøkelser i forhold til denne referansesaken.
Selv om begrunnelsen er generell og lite knyttet opp mot de konkrete forholdene i saken er jeg under tvil kommet til at den holder rettslig. Imidlertid må fylkesmannen ta stilling til klagerens anførsel om at plbl. § 17-2 tredje ledd nr 3 om unntak for oppføring av brygge på bebygd eiendom til sikring av atkomst kommer til anvendelse.
2. Befaring
I klagen til fylkesmannen 27. desember 2006 anmodet A fylkesmannen om å befare eiendommen «slik at de ved selvsyn kan konstatere at vår fremstilling er korrekt, og at omsøkte tiltak av den grunn kan godkjennes». Fylkesmannen kommenterte ikke anmodningen. I brev hit 2. september 2008 har fylkesmannen vist til at «det i saken er vedlagt saksdokumenter, tegninger, fotos og kart som illustrerer tiltaket». Saken var etter fylkesmannens oppfatning derigjennom tilstrekkelig opplyst. Fylkesmannen understreket at han foretar en grundig vurdering av behovet for befaring i hver sak.
Spørsmålet om befaring er påkrevd ved behandlingen av en byggesak, er ikke særskilt regulert i loven, men må avgjøres på bakgrunn av forvaltningens alminnelige plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17.
Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd kan fylkesmannen som klageinstans prøve alle sider av saken. Bestemmelsen forstås slik at klageinstansen ikke bare har adgang, men også plikt til å prøve de sider av saken som klagen gir grunn til. Dette gjelder både rettslige, faktiske og skjønnsmessige forhold. Det følger av lovens § 33 femte ledd samt første ledd, jf. § 17 at klageinstansen har en selvstendig plikt til å sørge for at de faktiske forholdene i saken er tilstrekkelig opplyst. I den grad klagesaken gir grunn til tvil om slike forhold, må klageinstansen foreta nødvendige undersøkelser.
A har, som nevnt, bestridt flere av fylkesmannens og fylkeskommunens vurderinger av de faktiske forholdene i saken. Saksbehandlingen her er skriftlig og foretas med utgangspunkt i sakens dokumenter. Det er derfor vanskelig for meg å ta stilling til de faktiske forholdene av betydning for saken. I denne saken fremstår imidlertid enkelte av de faktiske forholdene som usikre, og det er rettet saklig begrunnede innvendinger mot flere av de forutsetningene som er lagt til grunn for vedtaket. Etter min mening hadde det derfor vært en fordel om fylkesmannen hadde befart eiendommen før vedtak i klagesaken ble truffet. Jeg har likevel ikke rettslig grunnlag for å kritisere at det ikke ble gjort.
3. Konklusjon
Det hadde vært ønskelig om fylkesmannen hadde imøtegått klagerens innvendinger mot påstanden om at tiltakene vil føre til ytterligere privatisering av eiendommen. Det hadde også vært en fordel om fylkesmannen hadde kommentert klagerens innvendinger mot fylkeskommunens oppfatning av at tiltakene ville komme i konflikt med kulturminnehensyn, og herunder om fylkesmannen hadde bedt fylkeskommunen om å kommentere innvendingene. Jeg er likevel under tvil kommet til at begrunnelsen for avslaget tilfredsstiller minimumskravene til begrunnelse i forvaltningsloven § 25. Jeg har da lagt avgjørende vekt på at avslaget også er begrunnet i ønsket om å unngå nedbygging av strandsonen. Jeg har ikke rettslig grunnlag for å kritisere at fylkesmannen unnlot å befare eiendommen. Imidlertid må fylkesmannen nå vurdere forholdet til plbl. § 17-2 tredje ledd nr 3, og fylkesmannen bør i den forbindelse vurdere om det er nødvendig med befaring. Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av vurderingen av forholdet til plbl. § 17-2 tredje ledd nr 3.»