En videregående skole lyste ut ledig stilling som lærer i rørfag. A var en blant i alt fire søkere, men ble ikke tilsatt. En annen søker ble tilsatt midlertidig. På vegne av A brakte Skolenes landsforbund saken inn for ombudsmannen. Det ble opplyst at den tilsatte manglet pedagogisk kompetanse, mens A oppfylte samtlige formelle kompetansekrav i tillegg til å ha 17 års relevant erfaring som lærer i rørfag. A anførte derfor at det ikke var adgang etter opplæringslovas bestemmelser å tilsette midlertidig. Det ble fremholdt at adgangen til å tilsette midlertidig først inntrer når det ikke har meldt seg søkere som fyller de lovfestede kompetansekravene.
I brev herfra ble fylkeskommunen bedt om sitt syn på om det var rettslig adgang til å tilsette midlertidig, da A oppfylte de formelle kompetansekravene. Det ble også bedt om en nærmere redegjørelse og begrunnelse for det rettslige grunnlaget for tilsettingen.
Fylkeskommunen viste i svarbrevet til bestemmelsen i opplæringslova § 10-5 om at det også skal legges vekt på «kor kvalifisert søkjaren elles er for stillinga». Det ble hevdet at dette, sammenholdt med bestemmelsen i Hovedtariffavtalen § 2.2, klart innebar at undervisningspersonalet var underlagt kravet til skikkethet for stillingen. Skolen hadde foretatt en vurdering av As skikkethet for stillingen, og vurdert ham som ikke kvalifisert/skikket for stillingen. Det ble derfor foretatt midlertidig tilsetting i samsvar med opplæringslova § 10-6.
Skolenes landsforbund kom med ytterligere merknader, og mente på sin side at fylkeskommunen hadde tolket bestemmelsen i opplæringslova § 10-5 uriktig. Det ble anført at det var et «ufravikelig krav om at bare dersom det er ingen kvalifiserte søkere, kan man vurdere de ukvalifiserte søkerne og tilsette dem midlertidig etter § 10-6 eller eventuelt på vilkår». Det ble videre fremholdt at arbeidsgiver må vurdere om det finnes søkere som oppfyller de formelle kvalifikasjonskrav fastsatt i opplæringslova, og at andre forhold som personlig egnethet først blir relevant ved valget mellom søkere som oppfyller de formelle kvalifikasjonskravene.
Fylkeskommunen og Skolenes landsforbund hadde etter dette enkelte ytterligere kommentarer til saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det følger av opplæringslova 17. juli 1998 nr. 61 § 10-1 at den som skal tilsettes i undervisningsstilling i den videregående skolen skal ha relevant faglig og pedagogisk kompetanse. Dette er grunnvilkår for tilsetting i undervisningsstilling som i utgangspunktet må være oppfylt før tilsetting foretas. I opplæringslova § 10-6 er det imidlertid gitt en adgang til å tilsette søkere i midlertidig stilling. Forutsetningen er at det ikke er søkere som fyller «dei kompetansekrava som er fastsette i denne lova».
Fylkeskommunen har anført at personlige kvalifikasjoner og skikkethet for stillingen omfattes av begrepet «kompetansekrav», og har som støtte for sitt syn blant annet vist til opplæringslova § 10-5 og Hovedtariffavtalen § 2.2.
Jeg har i flere tidligere saker uttalt meg om kravet til kompetanse etter opplæringslova § 10-1 og adgangen til midlertidig tilsetting i medhold av § 10-6, og lagt til grunn at skolen ikke har adgang til å tilsette søkere som ikke oppfyller de lov- eller forskriftsbestemte kravene, dersom det er andre søkere som oppfyller disse. I tillegg til at dette følger nokså klart av ordlyden i § 10-6, jf. § 10-1, har denne tolkingen også støtte i teorien. Om opplæringslova § 10-5 heter det blant annet følgende i Helgelands kommentarutgave til opplæringslova (2. utg. 2006) på side 298:
«Når stillingen er omfattet av kompetansekravene etter §§ 9-1 eller 10-1, står valget mellom søkere som fyller kompetansekravene, andre søkere er ikke med og konkurrerer. Dette betyr at når det bare er èn av søkerne som fyller kompetansekravene, skal denne søkeren velges selv om han eller hun ikke er den beste ut fra en totalvurdering.»
Dette innebærer altså at andre kvalifikasjoner hos søkerne, slik som skikkethet for stillingen, først blir aktuelt å vurdere når det finnes flere søkere som oppfyller kravene til faglig og pedagogisk kompetanse etter opplæringslova § 10-1.
Det er på det rene at den tilsatte ikke fylte det lovbestemte kravet til pedagogisk kompetanse, samtidig som A hadde både relevant faglig og pedagogisk kompetanse. Det var da ikke rettslig adgang til å tilsette i midlertidig stilling. De lovpålagte kvalifikasjonskravene er imidlertid bare ett av flere momenter i helhetsvurderingen av søkernes kvalifikasjoner. Dersom skolen mente at A ikke var skikket for stillingen, burde det vært foretatt en ny utlysing med sikte på å utvide søkergrunnlaget.
Jeg understreker at min uttalelse bare gjelder forholdet mellom A og skolen/fylkeskommunen. Den tilsatte har ikke vært part i undersøkelsene her, og denne uttalelsen får ingen konsekvenser for ham. Jeg ber imidlertid fylkeskommunen rette seg etter mine synspunkter om forståelsen av opplæringslovas bestemmelser om adgangen til midlertidig tilsetting, og om nødvendig gjøre de videregående skolene i fylket kjent med disse.»