Riving og gjenoppføring av tilbygg i Grimstad kommune – private rettsforholds betydning for bygningsmyndighetens saksbehandling

A (grunneieren) brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble anført at tilbygget klart var i strid med den privatrettslige avtalen. I den sammenheng ble det vist til begrensningene i avtalen mht. utnyttelse på As grunn nettopp var inntatt av hensyn til A. Det forhold at tiltakshaveren hadde benyttet en annen kledning som bl.a. hadde medført at tiltaket ble noe større enn det opprinnelige kunne etter klagerens mening ikke føre til et annet resultat. Dette fordi det var bygningens ytre- og ikke indre volum som var av betydning for klageren. Under henvisning til ombudsmannens redegjørelse for privatrettslige forholds betydning for plan- og bygningsmyndighetenes søknadsbehandling i årsmeldingen for 2005 side 30, ble det anført at saken burde vært avvist. Det ble fremhevet at tiltakshaveren hadde bygget på annen manns grunn og at den inngåtte avtalen var klar. Klageren mente videre at kommunen i vedtaket 16. august 2007 hadde avvist søknaden, og at fylkesmannen derfor tok feil da han la til grunn at kommunen hadde fattet et vedtak om byggetillatelse på vilkår om at de privatrettslige kravene ble overholdt. Det ble videre vist til sak inntatt i ombudsmannens årsmelding fra 2002 side 322. Etter klagerens syn var det irrelevant om overskridelsen var stor eller liten, og det burde ikke være opp til kommunen å vurdere hva private bør tåle av inngrep på sine eiendommer. Klageren mente at det ville være en urimelig byrde for grunneieren å måtte ta ut stevning og bevise sin rett.

Saken ble tatt opp med Fylkesmannen i Aust-Agder. Under henvisning til fylkesmannens vedtak 27. februar 2007 der det bl.a. ble lagt til grunn at den inngåtte avtalen i 1993 «synes å være rimelig presis mht. hva som er tillatt bruk av arealet» ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for sitt standpunkt i vedtak 27. februar 2008 om at det privatrettslige forholdet måtte betegnes som uklart, herunder hvilke undersøkelser som var gjort med sikte på å bringe klarhet i tiltakshaverens rett. Fylkesmannen ble også bedt om å redegjøre nærmere for standpunktet om at «det ikke er grunnlag for å fravike hovedregelen om at kommunen plikter å realitetsbehandle tiltakshavers byggesøknad». Det ble herfra lagt til grunn at det kunne synes som fylkesmannen i sin begrunnelse hadde lagt avgjørende vekt på at tiltaket var oppført og at en avvising av saken inntil det privatrettslige forholdet var avklart ville innebære risiko for at tiltakshaveren måtte foreta retting/riving før det privatrettslige forholdet var avklart. Disse forhold ble bedt kommentert.

Fylkesmannen svarte bl.a. at han med uttalelsen i vedtak 27. februar 2008 om at det privatrettslige «forholdet» var uklart hadde siktet til «avtalen sett i forhold til de faktiske forhold i saken», mens han i vedtak 27. februar 2007 hadde lagt til grunn at «nevnte avtale synes å være rimelig presis mht. hva som er tillatt bruk av arealet». Han viste videre til at det var tale om ulike byggesaker i de to vedtakene. Det var rimelig klart at det som først var omsøkt var i strid med avtalen, mens det etter hans mening fremsto som uklart om den nye/endrede søknaden i det hele tatt var i strid med avtalen. Dette fordi det var uklart hvor det tidligere bygget var plassert og fordi partene kun var uenige om noen få cm. Det ble videre vist til at partene og kommunen i betydelig grad hadde bidratt med informasjon om tiltakshaverens rettigheter etter avtalen, og at partene hadde ulik forståelse av selve avtalen og vurdering av de faktiske forholdene mht. plassering av det tidligere og det nye tilbygget. Fylkesmannen hadde ikke funnet grunn til å foreta ytterligere undersøkelser i sakens anledning.

Selv om fylkesmannen i det siste vedtaket hadde uttalt at det privatrettslige forholdet måtte betegnes som uklart, var han kommet til at tiltakshaveren hadde sannsynliggjort at det forelå et privatrettslig grunnlag for plasseringen av det omsøkte tiltaket inne på naboeiendommen, slik at søknaden 29. mai 2007 mest sannsynlig var forenelig med avtalen. Dette var bakgrunnen for at fylkesmannen kom til at det ikke var grunnlag for å fravike hovedregelen om at kommunen plikter å realitetsbehandle søknaden, selv om det nok også kunne «ha vært adgang til å avvise søknaden». Fylkesmannen skrev videre at han ikke hadde lagt avgjørende vekt på at tiltaket var oppført i henhold til tillatelse eller ment å gi uttrykk for at spørsmålet om ileggelse av eventuelle sanksjoner var relevant å vektlegge i vurderingen av om bygningsmyndighetene hadde adgang til å behandle en søknad om bygging på annen manns grunn. Han mente at det ved vurderingen av om saken kunne/burde avvises var relevant å vektlegge at kommunen hadde realitetsbehandlet saken. Fylkesmannen viste videre til at saken dreide seg om «uenighet om nærmest bagatellmessige byggeforhold, og at det derfor ikke var urimelig å kreve at det var opp til eieren av den tjenende eiendom evt. å forfølge saken ved domstolene. Avslutningsvis mente fylkesmannen at det burde vises tilbakeholdenhet med å pålegge den kommunale bygningsmyndighet å ta stilling til slike vanskelige spørsmål mht. tolkning av en privat avtale og vurderingen av faktiske forhold.

Klageren skrev deretter at dersom det kunne legges til grunn at han hadde akseptert et nytt bygg hadde dette i så fall vært underforstått og formløst. Det måtte da kreves klare holdepunkter dersom man med et slikt utgangspunkt – der grunneieren kunne nekte et nytt bygg overhodet – kom til at det var gitt aksept for et større bygg enn tidligere. Skulle man komme til at grunneieren hadde akseptert et nytt bygg av samme størrelse, lå det omsøkte uansett klart utenfor avtalen. Dette fordi det ikke hadde vært uenighet mellom de private partene om at bygget avvek fra det tidligere bygget, men derimot hvor stort avviket var i antall cm, jf. at tiltakshaverens arkitekt også hadde kommet til at det nye tilbygget var noe større enn det tidligere. Klageren viste til at fylkesmannen med sitt svar hit synes å ha lagt til grunn at «mindre overskridelser vil kunne være i orden». Det ble videre fremholdt at fylkesmannen nå kom med en ny begrunnelse, nemlig at tiltakshaveren hadde sannsynliggjort at tiltaket ikke var i strid med avtalen. Dette i motsetning til fylkesmannens begrunnelse i vedtaket 27. februar 2008 der fylkesmannen konkluderte med at det var uklart om tiltakshaveren hadde rett til å føre opp tilbygget. Klageren uttalte at dersom tiltakshaveren ikke hadde sannsynliggjort sin rett, og forholdet fremsto som uklart, slik fylkesmannen konkluderte i vedtaket 27. februar 2008, burde saken ha vært avvist. Etter klagerens syn hadde ikke størrelsen på inngrepet noen rettslig betydning, men han understreket at sameiet oppfattet overskridelsen som vesentlig. Avslutningsvis fremholdt klageren at «det er ved de inngrep som ikke er av de aller mest dramatiske at plasseringen av søksmålsbyrden ofte er viktig».

Fylkesmannen hadde ikke ytterligere merknader i saken.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Denne saken dreier seg om plan- og bygningsmyndighetenes adgang og eventuelle plikt til å avvise en søknad om oppføring av tiltak på fremmed grunn. Det foreligger en redegjørelse for mitt syn på dette temaet i ombudsmannen årsmelding for 2005 side 30 flg. Utgangspunktet er at plan- og bygningsmyndighetene i følge plan- og bygningsloven (plbl.) § 95 nr 2 skal påse at tiltaket ikke strider mot bestemmelser som er gitt i eller i medhold av denne loven. En nærmere avklaring av forholdet til private rettigheter ligger derfor utenfor bygningsmyndighetens oppgaver, og en eventuell tillatelse vil heller ikke ha noen privatrettslig betydning. Dersom det imidlertid er klart eller sannsynlig at en tillatelse vil stride mot privatrettslige forhold vil det være uheldig om det blir gitt en tillatelse og i slike saker bør derfor søknaden avvises under henvisning til at søkeren ikke har noen rettslig interesse i å få den behandlet. Dette fordi det både vil innebære spill av offentlige ressurser og virke uheldig dersom myndighetene bidrar til gjennomføringen av et rettsstridig tiltak. Dette gjelder ikke bare i de tilfeller der det er klart at det privatrettslige grunnlaget mangler, men også der det fremstår som uklart og usikkert om tiltakshaveren har et slikt grunnlag. I slike tilfeller synes tiltakshaveren å være den nærmeste til å avklare dette før bygningsmyndigheten behandler byggesaken. Plan- og bygningsmyndigheten må da avvise og ikke avslå søknaden, dette fordi et avslag kun kan hjemles i plan- og bygningsloven med tilhørende bestemmelser. Myndighetene skal kun avgjøre om søkeren har sannsynliggjort sin rett i en slik grad at søknaden kan behandles eller om behandlingen må utstå inntil det privatrettslige forholdet er avklart. En avvisning vil således innebære at søksmålsbyrden mellom de private parter avklares, og at denne legges på tiltakshaveren. Dette har betydning for omfanget av bygningsmyndighetenes undersøkelsesplikt. I de tilfeller der det fremstår som uklart om tiltakshaveren har det nødvendige privatrettslige grunnlaget, må avvisningsspørsmålet avgjøres ut fra en konkret vurdering. I saker som gjelder tiltak på annen manns grunn har man i utgangspunktet ikke rett til å disponere over eiendommen og det bør da være den som hevder å ha en slik rett som må sannsynliggjøre denne. I slike tilfeller bør således uklarheter med hensyn til det privatrettslige grunnlaget i utgangspunktet medføre avvisning av søknaden.

Utgangspunktet for vurderingen av om byggesøknaden fra mai 2007 burde ha vært avvist er således om det forelå et privatrettslig grunnlag for å bygge på klagerens grunn. Fylkesmannen har i vedtaket 27. februar 2008 uttalt at «det privatrettslige forholdet må betegnes som uklart». Han konkluderte imidlertid med at forvaltningen ikke har en absolutt plikt til å avvise, men at den bør avvise en søknad i slike tilfeller. Under henvisning til at kommunen hadde tatt søknaden opp til behandling, at bygget nå var oppført, herunder at en avvisning av søknaden inntil det privatrettslige var avklart ville innbære en risiko for at tiltakshaveren ble pålagt å rette/rive før det privatrettslige var endelig avklart og at overskridelsen var liten, omgjorde fylkesmannen kommunens vedtak og ga tillatelse.

Fylkesmannen synes å ha lagt til grunn at kommunens vedtak 16. august 2007 gikk ut på at søknaden ble godkjent på vilkår om at tilbygget må være i samsvar med den sivilrettslige avtalen slik denne var tolket av grunneieren. Klageren er uenig i dette og mener at kommunen i dette vedtaket avviste saken. Det fremstår som uklart om kommunen avviste søknaden eller om det ble gitt byggetillatelse på vilkår. Jeg kan ikke se at det er nødvendig å ta stilling til innholdet i kommunens vedtak, da det ikke kan ha avgjørende betydning for fylkesmannens behandling av saken som klageinstans. Det avgjørende utgangspunktet for fylkesmannens vurdering i forhold til om søknaden skulle ha vært avvist eller ikke vil etter dette være om det privatrettslige forhold fremsto som klart.

I avtalen mellom partene 23. april 1993 står det at «Eierne av Y[klageren] samtykker med dette formelt til at eksisterende bygning på eiendommen X, til en viss grad står på eiendommen Y». Videre heter det at «Det presiseres også at ytterligere påbygg e.l. inn på eiendommen Y, ikke kan gjøres. Tillatelsen innebærer bygningen i den form den i dag har, se vedlagte tegning».

Ut fra avtalens ordlyd kan det ikke være tvilsomt at tiltakshaveren ikke har rett til å foreta ytterligere utbygging på sameiets eiendom enn den bygning som ble revet i 2004. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som tilsier at partene skal ha inngått en muntlig avtale som sier noe annet.

Utgangspunktet for vurderingen vil etter dette være om det nye tilbygget strekker seg lenger inn på sameiets eiendom enn det opprinnelige. Det fremgår av de tilsendte saksdokumenter at arkitekt B fikk i oppdrag av tiltakshaveren å vurdere størrelsen på det opprinnelige tilbygget i forhold til det nye. I e-brev 11. juli 2007 til klagerens advokat konkluderte arkitekten bl.a. med at det nye vegglivet lå lenger ute enn det opprinnelige, og «dersom man regner fra ytterste punkt av dekkbordene, så vil vegglivet være på det minste stedet mer enn 10 cm lengre ute enn opprinnelig». Jeg kan etter dette ikke se annet enn at tiltakshaveren på det minste har bygget 10 cm lenger inn på naboens grunn enn det han rent privatrettslig hadde adgang til. Klageren hevder på sin side at overskridelsene er 29 cm mot uteplassen i Y, 21 cm mot bryggerhus-bygget og 16 cm mot Y-bygget, jf. e-post 11. juli 2007 til Grimstad kommune.

Det er etter dette vanskelig å følge fylkesmannen når han skriver at «tiltakshaver har sannsynliggjort at det foreligger et privatrettslig grunnlag for plasseringen av [det] omsøkte tiltaket inne på naboeiendommen, og at «søknaden av 29.05.07 mest sannsynlig kan være/er forenelig med avtalen». I og med at partene synes å være enige om at deler av tiltaket er oppført på klagerens grunn uten avtale, kan jeg vanskelig se at fylkesmannens uttalelse om at det bør vises tilbakeholdenhet med å pålegge den kommunale bygningsmyndighet å ta stilling til slike vanskelige spørsmål mht. tolkning av en privat avtale og vurderingen av faktiske forhold, er treffende i denne saken.

Ombudsmannen har ikke mulighet for å ta stilling til hvor store de faktiske overskridelsene er, men slik saken er opplyst, finner jeg å kunne legge til grunn at tiltakshaveren har bygget deler av tiltaket på klagerens grunn uten tillatelse. Uklarheten består i hvor stor overskridelsen er. Fylkesmannen har i sin vurdering lagt til grunn at overskridelsene er små. Hans argumentasjon forstås slik at han mener at dette har betydning for om søknaden burde ha vært avvist eller ikke. I en sak som denne der det dreier seg om bygging på annen manns grunn uten avtale synes det lite relevant å legge vekt på at overskridelsene hevdes å være små. Bygningsmyndigheten bør i denne type saker slippe å måtte foreta en skjønnsmessig vurdering av om saken burde avvises på grunn av tiltakets art. Sakens utvikling, slik den fremgår av saksdokumentene, tyder uansett på at det er av stor betydning for grunneieren at tiltakshaveren ikke foretar ytterligere utbygging enn det avtalen tilsier. Dette må bygningsmyndighetene forholde seg til. Jeg viser i denne sammenheng også til at det aktuelle området er sentrumsnært og at det er trangt mellom bygningene.

Denne saken dreier seg om bygging på annen manns grunn og en opprinnelig tillatelse fra kommunen som senere er omgjort kan ikke gå foran grunneierens rettigheter. I en sak som denne der tiltakshaveren har bygget på annen manns grunn uten å ha sannsynliggjort at det foreligger en privatrettslig avtale synes det rimelig at det er han som har søksmålsbyrden i forhold til det rent privatrettslige og at saken derfor avvises. Jeg mener således at det knytter seg «begrunnet tvil til forhold av betydning for saken», jf. ombudsmannsloven § 10, og jeg ber derfor fylkesmannen vurdere saken på nytt i lys av det som fremgår ovenfor. Tiltakshaveren har ikke vært part for ombudsmannen og fylkesmannen bes derfor om å varsle ham om uttalelsen herfra og om nødvendig trekke ham inn i den fornyede vurderingen av saken. Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»

Fylkesmannen behandlet saken på nytt og omgjorde vedtaket 27. februar 2008 slik at byggesøknaden ble avvist.