A arbeidet som undervisningsinspektør ved et undervisningssted i X kommune. I forbindelse med en omorganiseringsprosess i kommunen gikk funksjonene til dette undervisningsstedet inn i et nyopprettet tjenesteområde: X læringssenter. Som følge av omorganiseringen falt As stilling bort, og hun ble «fristilt» av kommunen. Dette innebar at hun mistet stillingen som undervisningsinspektør, men for øvrig beholdt hun lønn og tilsettingsforhold i kommunen.
Stillingen som undervisningsinspektør var en mellomlederstilling som lå mellom lærerne og rektor. I det nye tjenesteområdet var mellomledersjiktet delt i to – med tre avdelingsledere på nivået under rektor, og fem teamledere under dette igjen. X kommune la opp til at lederne ved det gamle undervisningsstedet skulle søke på lederstillingene i læringssenteret. A søkte på to av avdelingslederstillingene, men ble innstilt som nr. 2 til begge stillinger, og fikk ikke tilbud om tilsetting. Hun fikk imidlertid tilbud om en teamlederstilling, men takket nei til dette. Hun tok derfor jobb som lærer ved læringssenteret.
A klaget saken inn for ombudsmannen, og gjorde gjeldende at hun var forbigått ved tilsetting av de to avdelingslederne. Hun bestred at kommunen hadde rettslig adgang til å «fristille» henne slik de hadde gjort.
Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere, og X kommune ble bedt om å gjøre nærmere rede for enkelte forhold knyttet til omorganiseringen. Særlig ble det bedt om en redegjørelse for det rettslige grunnlaget for «fristillingen» og forholdet til stillingsvernreglene i arbeidsmiljøloven. Kommunen ble videre bedt om å beskrive prosessen, samt de arbeidsoppgavene A hadde henholdsvis før og etter omorganiseringen.
I sitt svar fremholdt kommunen at de nye avdelingslederstillingene var vesentlig annerledes enn de gamle lederstillingene, og følgelig at ingen av undervisningsinspektørene ved det tidligere tjenesteområdet hadde rettskrav på å gå inn i stilling som avdelingsleder. Avdelingslederstillingene måtte besettes etter en alminnelig utlysnings- og tilsettingsprosess. A ble vurdert på linje med de øvrige søkerne, og funnet kvalifisert. Det var imidlertid andre søkere som ble funnet bedre kvalifisert, og kommunen kunne derfor ikke tilby A stillingene.
Selv om begrepet «fristilling» ikke var et juridisk fastlagt begrep, anså kommunen at den fremgangsmåte som var fulgt overfor A, var i samsvar med stillingsvernreglene i arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62. A ble tilbudt stilling som teamleder, som er den stillingen som er best sammenlignbar med undervisningsinspektørstillingen. Etter kommunens oppfatning ble A ved dette tilbudt en annen passende stilling, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 nr. 2. Uansett ble det vist til at A ikke var oppsagt fra sin undervisningsinspektørstilling. Det var innenfor arbeidsgivers styringsrett å endre stillingen fra undervisningsinspektør til teamleder. A ønsket imidlertid ikke en teamlederstilling, men ville heller ha en undervisningsstilling. Kommunen pekte på at det var etter eget ønske at A hadde en «vanlig lærerjobb».
Partene fikk etter dette komme med utfyllende kommentarer. A presiserte blant annet at hun aldri hadde søkt teamlederstillingen, og at hun oppfattet en slik stilling som en degradering. Etter hennes syn kunne teamlederfunksjonen ikke sammenlignes med en undervisningsinspektørstilling. Hun pekte blant annet på at inspektørstillingen hadde 80 % administrasjon, mens teamlederstillingen hadde 25 % administrasjon.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Rettslig utgangspunkt
Arbeidsavtalen danner det rettslige grunnlaget for et arbeidsforhold, og setter rammene for partenes forpliktelser. Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-7 at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet. Så vel de formelle som de materielle kravene til oppsigelse vil som utgangspunkt gjelde også ved arbeidsgivers ensidige endringer i arbeidsavtalen.
En omorganisering endrer ikke i seg selv arbeidsavtalene til de som er berørt. Arbeidsavtalen består uavhengig av en omorganisering, og dette gjelder frem til en av partene lovlig har brakt den til opphør eller endret den. Som utgangspunkt har derfor en arbeidstaker rett til å beholde sin stilling uavhengig av en omorganisering. Dersom omorganiseringen medfører endringer i stillingens innhold i den nye organisasjonen, er utgangspunktet at arbeidsgiver kan pålegge den ansatte å finne seg i endringer innenfor styringsrettens grenser. For endringer som går ut over det styringsretten gir rett til, må arbeidsgiveren foreta en endringsoppsigelse av arbeidstakerne som blir berørt, og de materielle og prosessuelle reglene for oppsigelse må da hensyntas.
Begrepet «fristilling», som til dels er brukt av X kommune i forbindelse med omorganiseringen, er ikke et rettslig begrep og det utvider heller ikke arbeidsgiverens rettigheter i forbindelse med en omorganisering. Fristilling av arbeidstakere i den betydning at de fratas arbeidsoppgaver, men beholder lønnen, har ingen umiddelbar forankring i arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler, og en slik fristilling vil lett komme i strid med disse reglene. Etter mitt syn er det grunn til å være varsom både med bruk av begrepet og med selve fremgangsmåten.
1. Anførselen om rettskrav på avdelingslederstilling
A mener hun hadde krav på stilling som avdelingsleder etter omorganiseringen. Det synes å ha vært flere undervisningsinspektører enn aktuelle avdelingslederstillinger, slik at det vanskelig kan tenkes at samtlige undervisningsinspektører hadde krav på en avdelingslederstilling.
Det har for så vidt vært hevdet at det gjelder et rettslig prinsipp som gir enkeltansatte i statlig sektor rett til å følge arbeidsoppgavene ved en omorganisering, og at de kan ha rettskrav på en bestemt stilling dersom deres arbeidsoppgaver i vesentlig grad kan anses å være videreført i en ny stilling i den nye organisasjonen. Prinsippet er noe omstridt, og har en uklar rettslig forankring. Det er heller ikke åpenbart at prinsippet eventuelt kommer til anvendelse i kommunal sektor. Jeg har derfor ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette i den foreliggende sak.
Etter mitt syn er det riktigere å stille spørsmålet om X kommune uten videre kunne basere seg på kvalifikasjonsprinsippet i utvelgelsen av hvem som skulle tilbys avdelingslederstillingene. Dersom de to aktuelle avdelingslederstillingene i realiteten var en videreføring av undervisningsinspektørstillingene ved voksenopplæringssenteret, ville stillingene neppe fritt kunne lyses ut. I så fall ville omorganiseringen reelt sett medført en reduksjon av antallet undervisningsinspektører, og spørsmålet om hvem som skulle fortsette som avdelingsledere ville måtte vurderes som et spørsmål om oppsigelse ved nedbemanning. Tradisjonelt kommer da hensyn som ansiennitet inn i vurderingen av hvem som skal få fortsette. Dersom de aktuelle avdelingslederstillingene derimot må anses som reelt nye stillinger, antar jeg at kommunen sto fritt til å lyse dem ut slik den gjorde.
Kommunen og A har svært forskjellig oppfatning om forholdet mellom stillingene som undervisningsinspektør og de nye avdelingslederstillingene. Uenigheten synes å omfatte både de oppgavene som er tillagt stillingene og de kvalifikasjonene som kreves. Det er vanskelig for meg å ta stilling til uenigheter omkring faktiske forhold av denne typen. Saksbehandlingen her er skriftlig, og bygger på dokumentene i saken. Denne typen bevismessige og faglige vurderinger er derfor generelt sett dårlig egnet for overprøving herfra. Slik saken er opplyst her, og med ovennevnte forbehold, er det imidlertid mye som tyder på at avdelingslederstillingene fremstår som reelt sett nye stillinger. Jeg har ved denne vurderingen lagt vekt på hvordan avdelingslederstillingene er beskrevet av kommunen, og særlig at stillingene til dels synes å ha et større ansvarsområde enn de tidligere stillingene som undervisningsinspektør.
Jeg kan etter dette vanskelig gjøre gjeldende innvendinger mot at kommunen lyste ut avdelingslederstillingene på vanlig måte.
Den nærmere vurderingen av de to konkrete tilsettingene av avdelingsledere, er det ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på. I valget mellom flere kvalifiserte søkere vil den konkrete vurderingen av hvem som fremstår som best kvalifisert nødvendigvis bero på tilsettingsmyndighetens skjønn. Det følger av ombudsmannsloven § 10 annet ledd at ombudsmannen bare i begrenset grad kan uttale seg om slike skjønnsmessige vurderinger. Slik saken er opplyst for ombudsmannen er det ikke grunn til å anta at det er noen feil knyttet til tilsettingsmyndighetens skjønn i den foreliggende sak.
2. Endringen fra undervisningsinspektør til teamleder
Som nevnt ovenfor, består As arbeidsavtale uavhengig av den omorganiseringen kommunen har gjennomført. Når kommunen ikke tilbød A en avdelingslederstilling, var hun således fortsatt ansatt som undervisningsinspektør, og hadde i utgangspunktet rett og plikt til å utføre de arbeidsoppgaver som tillå denne stillingen. Spørsmålet er om X kommune, i kraft av styringsretten, hadde kompetanse til å endre innholdet i stillingen slik den gjorde.
En arbeidsgiver har i kraft av styringsretten adgang til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, og til å ansette og si opp arbeidstakere. Styringsretten er imidlertid grunnleggende begrenset ved at arbeidsgiveren ikke rettsgyldig kan treffe beslutninger eller gi påbud i strid med lov eller de forpliktelser som følger av tariffavtaler eller den individuelle arbeidsavtalen. Styringsretten betegnes derfor som en restkompetanse. Retten til å organisere virksomheten ligger dog i kjerneområdet for styringsretten, og en virksomhet kan i utgangspunktet ordne sin administrasjon som den selv ønsker.
Når rekkevidden av styringsretten skal fastlegges i et tilfelle som dette, er det naturlig å ta utgangspunkt i arbeidsavtalen. Rettspraksis har tolket arbeidsavtalens angivelse av arbeidsoppgaver vidt, slik at det skal forholdsvis mye til før en ensidig endring av arbeidsoppgavene anses som en endringsoppsigelse som krever saklig grunn. I praksis har det vært tillagt betydelig vekt om «stillingens grunnpreg» kan sies å være endret eller ikke. I den såkalte Nøkk-dommen (inntatt i Rt. 2000 side 1602) uttalte Høyesterett at det ved tolkningen og utfyllingen av arbeidsavtalene blant annet må legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.
Det fremgår av As tilsettingsbrev at hun er ansatt som «undervisningsinspektør». Det foreligger ingen andre dokumenter som kan belyse hva som var avtalt partene i mellom på tilsettingstidspunktet, og tilsettingsbrevet beskriver heller ikke innholdet i stillingen nærmere. Slik saken er opplyst her, synes As stilling som undervisningsinspektør hovedsakelig å ha bestått i faglig ansvar for undervisningen og daglig organisering av undervisning. I tillegg hadde hun noe egen undervisning. Stillingen var etter det opplyste direkte underlagt rektor. Jeg legger til grunn at dette speiler den opprinnelige forståelsen av avtalen mellom partene.
Når det gjelder hvilke oppgaver A ble gitt etter omleggingen av tjenesteområdet, er det naturlig å ta utgangspunkt i den teamlederstillingen hun ble tilbudt. Arbeidsgiver kan vanskelig lastes for at A ikke ønsket denne stillingen, og at hun av den grunn gikk inn i en lærerstilling. Teamlederne har i følge kommunen som oppgave å «lede og organisere sitt fagteam, og å sørge for den faglige utvikling innenfor sitt område, i tillegg til undervisning». Kommunen mener videre at en slik teamlederstilling var det som etter omorganiseringen lå nærmest opp til den tidligere undervisningsinspektørstillingen.
A hevder på sin side at teamlederstillingen ikke kan sammenlignes med den tidligere undervisningsinspektørstillingen, og viser blant annet til at den tiden som er satt av til administrasjon er vesentlig lavere for teamlederne.
Jeg har vært noe i tvil om grunnpreget i As stilling kan sies å være endret. I Borgerud m.fl., Arbeidsrett – særlig om omstilling i offentlig sektor(Oslo 2007), s. 122 flg. omtales blant annet arbeidstakers rettigheter i omstillingsprosesser. Fra side 131 hitsettes:
«Det er antatt at en arbeidstaker i mellomleder- og lederstilling normalt må finne seg i at det i forbindelse med en omorganisering skjer endringer i organisatorisk plassering eller endringer i ledersjiktet. En ansatt må for eksempel normalt finne seg i at virksomheten i forbindelse med en omorganisering innlemmer den avdeling han var leder for i en større enhet. Dette gjelder selv om innlemmingen medfører at det innføres et nytt ledd med en ny leder som blir den ansattes overordnede og kommer imellom arbeidstakeren og det ledd i ledelsen vedkommende tidligere var underlagt. Forutsetningen er at arbeidsoppgavene og ansvaret for øvrig er noenlunde det samme, da det er de totale endringene som er av betydning for vurderingen. Organisatoriske endringer som alene medfører tap av rang og status, uten konsekvenser for lønn og de reelle arbeidsoppgavene, vil normalt ikke innebære at endringen betraktes som en vesentlig endring av stillingens grunnpreg.»
Jeg er enig i disse betraktningene. Det at det i forbindelse med omorganiseringen er kommet inn et nytt ledernivå mellom As teamlederfunksjon og rektor, kan således neppe tillegges avgjørende betydning. At As tittel ble endret fra undervisningsinspektør til teamleder, finner jeg heller ikke å kunne tillegge avgjørende vekt – begge titlene indikerer vel en slags lederfunksjon. Det er etter mitt syn det reelle innholdet i stillingene som må vurderes, og det sentrale spørsmål er om teamlederfunksjonen innholdsmessig er vesensforskjellig fra undervisningsinspektørstillingen.
I utgangspunktet fremstår de to stillingene som relativt like. Begge stillingene innebærer et fagansvar, og et umiddelbart lederansvar for lærerne. Videre har begge stillinger undervisningsplikt i tillegg til de administrative oppgavene. På den annen side synes det å være viktige forskjeller. Kommunen har ikke imøtegått As påstand om at andelen administrasjon i teamlederstillingen er vesentlig lavere enn i undervisningsinspektørstillingen, og jeg legger til grunn at dette medfører riktighet. En reduksjon fra 80 % administrasjon til 25 % administrasjon må åpenbart føre til at hovedfokus i stillingen endres fra ledelsesoppgaver/fagansvar til den mer operative undervisningen. I lys av denne opplysningen fremstår undervisningsinspektørstillingen som en administrativ stilling med islett av undervisning, mens teamlederstillingen primært fremstår som en undervisningsstilling. Dette har vært utslagsgivende for min vurdering, og jeg har kommet til at teamlederstillingens grunnpreg må sies å være et annet enn undervisningsinspektørstillingens. X kommune kunne derfor ikke, i kraft av styringsretten, ensidig endre As stilling slik den gjorde.
Ettersom det her er tale om endringer utenfor styringsretten, er det som utgangspunkt reglene om opphør av arbeidsforhold i arbeidsmiljøloven kapittel 15 som kommer til anvendelse. Jeg vil spesielt peke på at de prosessuelle reglene for oppsigelser derfor må følges. Dette betyr likevel ikke at man er avskåret fra å inngå avtaler med arbeidstakeren om omplassering til annen stilling.
Jeg ber om at X kommune merker seg mine betraktninger om hvordan denne typen saker skal behandles. I omorganiseringsprosesser er det svært viktig at kommunen tar et riktig rettslig utgangspunkt for sine vurderinger, og at man sørger for at de formelle reglene følges.
Slik denne saken nå ligger an, særlig sett hen til at jeg har kommet til at avdelingslederstillingene trolig var nye stillinger som kommunen hadde adgang til å lyse ut, er det ikke grunn til å be kommunen om å vurdere As sak på nytt. Det vises til at hun ble tilbudt en teamlederstilling som hun takket nei til, og at hun nå er tilsatt i en lærerstilling med lønnsvilkår som i sin tidligere stilling som undervisningsinspektør.»