I brev herfra ble Olje- og energidepartementet bedt om å kommentere anførslene fra A og B.
I svarbrevet hit viste Olje- og energidepartementet til at retningslinjene for støy i arealplanleggingen (T- 1442) er fastsatt av Miljøverndepartementet og at veiledningen til retningslinjene er utarbeidet av Klima- og forurensningsdirektoratet (KLIF). Videre ble det presisert at det per i dag ikke er fastsatt egne støykrav for lavfrekvent støy. Det ble også opplyst at omtalen og vurderingene av støyspørsmålet [i klagevedtaket] ble foretatt i samråd med Miljøverndepartementet, og at departementets behandling av dette spørsmålet bygget på undersøkelser utført de senere årene. Derfor antok departementet at lavfrekvent støy fra vindturbiner ikke utgjør noen spesielle helseulemper. Departementet viste også til at det i konsesjonsvedtaket ble satt som vilkår at Andmyran vindkraftverk til enhver tid skal overholde grenseverdiene i gjeldende regelverk for støy. I tillegg hadde departementet, for å redusere støyulempene for nærliggende bebyggelse, satt en minsteavstand på 700 meter fra vindturbinene til nærmeste bebyggelse som vilkår for konsesjonen.
Departementet stilte seg uforstående til opplevelsen av at klagesaken var blitt bevisst trenert. Tvert imot var det i slike klagesaker viktig å holde så høyt tempo i fremdriften som forsvarlig saksbehandling tilsier.
Når det gjaldt lovanvendelsen, bemerket Olje- og energidepartementet at klagen på konsesjonsvedtaket til Andmyran vindkraftverk og klagen på Andøy kommunes reguleringsplan for vindkraftverket var til parallell behandling i henholdsvis Olje- og energidepartementet og Miljøverndepartementet. Departementet mente det nødvendigvis må være samsvar mellom et konsesjonsvedtak til vindkraftverk etter energiloven og en reguleringsplan til samme vindkraftprosjekt som skal vedtas etter reglene i plan- og bygningsloven. Ved en parallell behandling etter den tidligere plan- og bygningsloven ville en stadfesting av et konsesjonsvedtak etter energiloven av Olje- og energidepartementet, etter departementets syn blitt fulgt opp med et vedtak om statlig reguleringsplan i samsvar med konsesjonsvedtaket fra Miljøverndepartementet etter tidligere plan- og bygningslov § 18. Olje- og energidepartementet mente derfor at resultatet etter tidligere plan- og bygningslov og ny plan- og bygningslov § 6-4 tredje ledd om vedtakets virkning som statlig arealplan ville blitt det samme.
Olje- og energidepartementet kunne ikke se at det var foretatt noen forskjellsbehandling av konsesjonssøknaden til Andmyran vindkraftverk sammenlignet med konsesjonssøknadene som gjaldt Fræna og Langevåg. Et konsesjonsvedtak etter energiloven bygger på en helhetlig og samlet vurdering av de konkrete fordelene og ulempene ved det enkelte prosjektet. Avslaget på konsesjon til Fræna vindkraftverk var blitt begrunnet med at det ikke var så gode vindressurser i planområdet, at prosjektet ville medføre negative visuelle virkninger for landskap, kulturmiljø/kulturminner og friluftsliv samt at prosjektet ville ha negative virkninger for fugl. Begrunnelsen for avslaget til Langevåg vindkraftverk var at tiltakets samlede direkte og indirekte virkninger for natur- og kulturmiljø, friluftsliv, landskap, nærføring til vei og mulige støyulemper var større enn de fordelene som tiltaket ville ha. Under henvisning til at Haugshornet vindkraftverk da var [og angivelig fortsatt er] til klagebehandling i Olje- og energidepartementet ble ikke den konsesjonssaken kommentert nærmere av departementet.
I et senere brev utdypet Olje- og energidepartementet disse synspunktene slik:
«Flere av forskningsresultatene vedrørende lavfrekvent støy som klagerne viser til er vurdert av Folkehelseinstituttet i brev av 16. desember 2008 på bakgrunn av forespørsel fra Miljøverndepartementet og tidligere Statens forurensningstilsyn (SFT, nå: KLIF) i forbindelse med behandlingen av innsigelsen til reguleringsplanen for Andmyran vindkraftverk. Selv om Folkehelseinstituttet påpekte usikkerheter rundt virkningene av lavfrekvent støy, fant Miljøverndepartementet på bakgrunn av instituttets vurdering ikke grunnlag for å stille særskilte støykrav knyttet til lavfrekvent støy. Det gjøres for øvrig oppmerksom på at Miljøverndepartementet i brev til Klima- og forurensningsdirektoratet (KLIF) av 16. mars 2010 har bedt KLIF om å utarbeide et forslag til endringer i retningslinjene for støy, herunder å oppdatere kapittelet om vindmøllestøy.
Forskjellsbehandling
Energiloven skal sikre at produksjon av energi skjer på en samfunnsmessig rasjonell måte, slik at det tas hensyn til allmenne og private interesser som blir berørt. Konsesjonsbehandlingen etter energiloven innebærer en konkret skjønnsmessig samlet vurdering av alle fordeler og ulemper ved etablering av et produksjonsprosjekt, for eksempel et vindkraftverk. Departementet kan ikke se at det i forbindelse med den skjønnsmessige avveiningen for Andmyran vindkraftverk har vært noen forskjellsbehandling sammenliknet med andre vindkraftprosjekter.
Lovanvendelse
Departementet vil presisere at det i medhold av plan- og bygningsloven av 1985 § 18 var hjemmel til å vedta statlig reguleringsplan for gjennomføring av viktige samfunnsmessige tiltak etter energiloven, eksempelvis kraftledninger og vindkraftprosjekter.
Departementets vedtak i klagesaken om Andmyran vindkraftverk ble fattet 2. mars 2010. Ny plan- og bygningslov § 6-4 om statlig arealplan trådte i kraft 1. juli 2009, og endringene i energiloven trådte i kraft 1. januar 2010. Ny plan- og bygningslov og endret energilov ble dermed lagt til grunn for departementets avgjørelse i saken om konsesjon til Andmyran vindkraftverk.»
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«1. Olje- og energidepartementets tidsbruk og lovanvendelse
Det fremgår av de innsendte og innhentede saksdokumentene at klagene på NVEs konsesjonsvedtak 19. desember 2006 ble oversendt Olje- og energidepartementet 20. september 2007. Departementets vedtak i klagesaken er datert 2. mars 2010. Klagebehandlingen i departementet tok således ca to år og fem måneder. Jeg har forståelse for at dere synes det er svært lang tid.
I brevet hit 6. juli 2010 anførte Olje- og energidepartementet at den medgåtte saksbehandlingstiden hadde vært nødvendig for å avklare vanskelige spørsmål i forbindelse med klagesaken. Det ble også vist til at vedtak i klagesaker innenfor kraftforsyningen ofte er omstridte, og at det derfor er behov for omfattende avklaringer mellom de involverte departementer. Departementets oppfatning var derfor at det ikke er mulig å gi noe bindende forhåndstilsagn om når en klagesak skal være avgjort.
Olje- og energidepartementet har vist til at denne saken er omfattende og har reist vanskelige spørsmål. Etter å ha undersøkt saken, har jeg ikke grunnlag for å trekke i tvil departementets redegjørelse for at den medgåtte saksbehandlingstiden i denne saken har vært nødvendig. Selv om saksbehandlingstiden totalt sett er svært lang, har jeg i alle fall ingen holdepunkter for at departementet bevisst kan ha trenert saken.
Som Olje- og energidepartementet påpekte i brevet hit 3. september 2010 trådte § 6-4 om statlig arealplan i den nye plan- og bygningsloven i kraft 1. juli 2009. Fra samme tidspunkt ble plan- og bygningsloven av 14. juni 1985 nr. 77 kapittel I til VII-a. opphevet, jf § 34-1 i plan- og bygningsloven 2007. Jeg har derfor ikke rettslig grunnlag for å kritisere Olje- og energidepartementets anvendelse av Plan- og bygningsloven 2007 § 6-4 tredje ledd i denne saken.
Overgangsbestemmelser til plandelen i den nye loven er hjemlet i § 34- 2. I § 34-2 fjerde ledd heter det:
«Gjeldende fylkesplan, kommuneplan, herunder arealdel av kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan gjelder inntil de blir endret, opphevet, erstattet eller satt til side av ny plan etter denne lov.»
Som kjent vedtok Olje- og energidepartementet i klagevedtaket 2. mars 2010 at dette vedtaket skulle ha virkning som statlig plan. Det er ikke tvilsomt at en statlig arealplan skal gå foran en kommunal plan. Jeg har således heller ikke rettslig grunnlag for å kunne kritisere at Olje- og energidepartementet ved dette vedtaket satte til side reguleringsplanen for vindkraftverket som Andøy kommunestyre hadde vedtatt 20. august 2007.
2. Spørsmålet om konsesjonen til Andmyran vindkraftverk var et resultat av usaklig forskjellsbehandling.
Det forvaltningsrettslige likhetsprinsippet pålegger forvaltningen å behandle like tilfeller likt. Avgjørende i denne sammenheng blir således hvorvidt et konkret tilfelle skal anses å være så likt et annet at forvaltningen av den grunn må behandle dem likt.
I brevet hit 30. september 2010 viste Olje- og energidepartementet til at formålet med energiloven, jf lovens § 1-2, er å sikre at produksjon av energi skjer på en samfunnsmessig rasjonell måte. I denne formålsbestemmelsen er det uttrykkelig presisert at det også skal tas hensyn til allmenne og private interesser som blir berørt.
Det er således riktig, som departementet også skrev i brevet hit 3. september 2010, at konsesjonsbehandlingen av et vindkraftverk etter energiloven skal bygge på en konkret skjønnsmessig samlet vurdering av alle fordeler og ulemper ved etablering av det aktuelle prosjektet. Energiloven har med andre ord gitt konsesjonsmyndighetene vide rammer for de skjønnsmessige og helhetlige vurderinger og avveininger som skal inngå i behandlingen av blant annet produksjonsprosjekter, som for eksempel vindkraftverk. En konsekvens av disse vide rammene er blant annet at det nok skal tilsynelatende svært små forskjeller til for at konsesjonsmyndighetene i medhold av energiloven kan vurdere og vekte fordelene og ulempene ved ett prosjekt annerledes enn samme type fordeler og ulemper ved et eller flere andre prosjekt. Dette gjør at konsesjonsmyndighetene på et lovlig og forsvarlig grunnlag kan gi konsesjon til et av dem, men avslå de andre, selv om forskjellen i ulemper og fordeler ved de aktuelle prosjektene for andre enn konsesjonsmyndighetene kan synes små.
For så vidt gjelder avslaget på konsesjon til Fræna vindkraftverk viste Olje- og energidepartementet blant annet til at det ikke var så gode vindressurser i planområdet. Jeg kan ellers ha forståelse for at dere finner det vanskelig å akseptere at Andmyran vindpark fikk konsesjon når konsesjonssøknadene til Langevåg vindkraftverk og Kollsnes Vindpark ble avslått. Mange av konsesjonsmyndighetenes vurderinger av de ulike konsekvensene av de respektive konsesjonssøknadene fra Andmyran, Langevåg og Kollsnes synes å falle nokså likt ut. Ved en sammenlignende finlesing av disse vurderingene kommer det likevel frem at det også er en del relevante forskjeller i vurderingene av konsekvensene av Langevågs og Kollsnes prosjekter sammenlignet med vurderingene av konsekvensene av vindkraftprosjektet til Andmyran Vindpark AS. At konsesjonsmyndighetenes skjønnsmessige helhetsvurdering falt positivt ut for prosjektet til Andmyran Vindpark AS, men ikke for prosjektene til Langevåg vindkraftverk eller Kollsnes Vindpark AS kan følgelig neppe anses å være et resultat av usaklig forskjellsbehandling.
3. Støy
Etter Olje- og energidepartementets redegjørelse i brevene hit 6. juli 2010 og 3. september 2010 kan det vanskelig være tvilsomt at departementets vurdering av støybelastingen fra Andmyran vindkraftverk og utfallet av denne vurdering har vært helt i samsvar med konsesjonsmyndighetenes gjeldende praksis på dette område. Jeg kan vanskelig finne holdepunkter for å kritisere gjeldende praksis på generelt grunnlag.
Olje- og energidepartementets antagelse om at lavfrekvent støy fra vindturbiner ikke utgjør noen spesielle helseulemper kan fremstå som usikker. Som et ledd i undersøkelsen av denne saken har ombudsmannen gjort seg kjent med konsesjonsmyndighetenes vurdering av støybelastningen ved flere vindkraftprosjekter av relativt ny dato. Det går klart frem av disse at konsesjonsmyndighetene, i likhet med Miljøverndepartementet, er klar over at folks bekymring for helsevirkningen av vindkraftverk som støykilde i første rekke er knyttet til lavfrekvent støy. Dette synes også å være grunnen til at Miljøverndepartementet i brev 18. september 2007 ba KLIF gjøre en vurdering av støyretningslinjen med hensyn til lavfrekvent støy fra vindkraftverk. Slik jeg forstår flere redegjørelser fra NVE, kom KLIF da til at lavfrekvent støy fra vindkraftverk ikke utgjør noen spesiell ulempe med hensyn til helse sammenlignet med andre typer lavfrekvent støy, og at dette var en vurdering som Folkehelseinstituttet har sluttet seg til. Dette er helsefaglige vurderinger som vanskelig kan overprøves nærmere av meg.
I likhet med dere har jeg merket meg opplysningen fra Olje- og energidepartementet i brevet 3. september 2010 om at Miljøverndepartementet i brev 16. mars 2010 ba KLIF om å utarbeide et forslag til endringer i retningslinjene for støy, herunder å oppdatere kapittelet om vindmøllestøy. Hvorvidt støykravene til vindkraftverk vil bli strengere som følge av det forslaget til endringer i retningslinjene for støy som nå forhåpentligvis er under utarbeidelse i KLIF, kan jeg vanskelig uttale meg om. Det jeg kan si, er at jeg forstår konsesjonsvilkårene knyttet til støy i Olje- og energidepartementets vedtak 2. mars 2010 slik at Andmyran Vindpark AS vil være pliktig til å overholde støyreglene som er gjeldende ved NVEs godkjennelse av detaljplanen for vindkraftverket. At disse konsesjonsvilkårene skal forstås slik synes også presisert av Olje- og energidepartementet i brevet hit 6. juli 2010.»