A og B søkte om dispensasjon fra byggeforbudet i strandsonen og fra LNF-formålet i kommuneplanens arealdel for utvidelse av eksisterende fritidsbolig i Os kommune. Kommunen innvilget dispensasjonssøknaden. Vedtaket ble påklaget av Fylkesmannen i Hordaland, idet han mente at det ikke forelå «særlige grunner» til å gi dispensasjon etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr 77 § 7. Kommunen opprettholdt sitt vedtak, og Fornyings- og administrasjonsdepartementet oppnevnte Fylkesmannen i Sogn og Fjordane som settefylkesmann til å behandle klagen. Settefylkesmannen tok klagen til følge i vedtak 30. april 2010.
En måned senere tok klagerne kontakt med Fylkesmannen i Sogn og Fjordane og viste til at settefylkesmannens saksbehandler nå arbeidet hos Fylkesmannen i Hordaland, ifølge sistnevntes nettside. De ba om å få opplyst tidspunktet for når saksbehandleren hadde inngått avtale med Fylkesmannen i Hordaland om ansettelse, og om saksbehandleren hadde arbeidet hos Fylkesmannen i Hordaland tidligere.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane svarte at saksbehandleren tidligere hadde vært ansatt hos Fylkesmannen i Hordaland i 2005, men at hun siden hadde vært ansatt hos Fylkesmannen i Sogn og Fjordane. Det ble videre i opplyst at saksbehandleren i 2008 hadde vært stilt til disposisjon for Fylkesmannen i Hordaland som hjelp med saksbehandling i ca. tre og en halv måned. Endelig ble det opplyst at saksbehandleren hadde permisjon fra sin stilling hos settefylkesmannen fra 28. april 2010 og ut året.
I brev til Fylkesmannen i Sogn og Fjordane la klagerne til grunn at avtale om ansettelse mellom saksbehandleren og Fylkesmannen i Hordaland var inngått noe tid før vedtaket 30. april 2010, og således samtidig med at klagesaken var under behandling. Det ble på den bakgrunn gjort gjeldende at saksbehandleren, som følge av sitt tette bånd til Fylkesmannen i Hordaland, hadde vært inhabil til å behandle klagesaken, og bedt om at Fylkesmannen i Sogn og Fjordane foretok en vurdering av dette spørsmålet.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane viste til forvaltningsloven § 6 annet ledd, og skrev blant annet at det ikke var grunn til å tro at saksbehandlers tilknytning til Fylkesmannen i Hordaland kunne ha virket inn på hennes tilrettelegging av klagesaker. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane kunne heller ikke se at utfallet i den aktuelle saken innebar noen fordel, tap eller ulempe for saksbehandleren personlig eller noen hun hadde nær personlig tilknytning til.
Saksbehandleren hadde både hos Fylkesmannen i Sogn og Fjordane og hos Fylkesmannen i Hordaland behandlet klagesaker etter plan- og bygningsloven. Hun hadde ikke hatt oppgaver som lå til Fylkesmannen som sektormyndighet, som for eksempel vurdering av om klageretten skal brukes eller utforming av klage.
Fylkesmannen hevdet at det etter praksis skal mye til før samarbeid eller kontakt av profesjonell karakter i seg selv fører til inhabilitet. Dette vil gjelde enten kontakten har utgangspunkt i et ansettelsesforhold, samarbeid i organisasjoner eller i løsere sammenslutninger, som et bredere profesjonelt eller yrkesmessig fellesskap.
Fylkesmannen viste til slutt til at saksbehandleren ikke hadde vurdert seg selv ugild i den aktuelle saken, og så ingen grunn til å vurdere dette annerledes.
Saken ble deretter brakt inn for ombudsmannen. Det ble for det første gjort gjeldende at det var i strid med forutsetningene for settefylkesmannsordningen at saksbehandleren, med sin tilknytning til Fylkesmannen i Hordaland, håndterte klagen, og at hun derfor var inhabil. For det andre ble det anført at A og B var blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling, ved at de hadde fått avslag på dispensasjonssøknaden selv om andre hytteeiere i samme område hadde fått godkjent byggetiltak.
Det ble besluttet å undersøke habilitetsspørsmålet nærmere. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane ble bedt om å utdype begrunnelsen for at han ikke anså saksbehandleren for å ha vært inhabil etter forvaltningsloven § 6 annet ledd, herunder om fylkesmannen mente at det var et vilkår for inhabilitet at saksbehandlerens tilknytning til Fylkesmannen i Hordaland hadde påvirket tilretteleggingen av vedtaket. Det ble i brevet fra ombudsmannen vist til at om avgjørelsen i saken kunne innebære noen fordel, tap eller ulempe for saksbehandleren eller hennes nærstående, etter loven bare er et moment i vurderingen. Fylkesmannen ble spurt om ikke det avgjørende var hvordan tilknytningen fremsto for omverdenen. Fylkesmannen ble videre bedt om å ta stilling til klagernes anførsel om at begrunnelsen for at settefylkesmann oppnevnes i denne typen klagesaker er publikums/tiltakshavers opplevelse av at saken undergis en rettferdig og uavhengig behandling.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane ga i sitt svar uttrykk for at momentet om at tilknytningen mellom saksbehandleren og Fylkesmannen i Hordaland ikke hadde påvirket tilretteleggingen av vedtaket, var «relevant med omsyn til tilliten til at tenestemannen opptrer upartisk». Videre konstaterte fylkesmannen blant annet at det er vurderinger rundt organhabilitet som ligger til grunn for ordningen med at det blir oppnevnt settefylkesmann. Fylkesmannen viste til forvaltningsloven § 6 tredje ledd om at der den overordnede tjenestemannen er inhabil, er alle underordnede inhabile til å treffe avgjørelse i saken, men at den underordnede etter bestemmelsen ikke er inhabil til å forberede saken. Fylkesmannen påpekte at i den aktuelle saken hadde saksbehandleren bare forberedt saken, ikke truffet vedtak. Dette ble godkjent og underskrevet av assisterende fylkesmann og kvalitetssikret og parafert av juridisk sjef. Fylkesmannen skrev videre:
«Det er vårt syn at ein avtale om framtidig tilsetjing i eit offentleg organ i seg sjølv ikkje kan gjere nokon ugilde utover det dei ville ha vore som tilsette i organet. Vi meiner altså at vår sakshandsamar sin avtale om tilsetjing hjå Fylkesmannen i Hordaland i seg sjølv ikkje kjem inn under slike ”særegne forhold” som er regulert i § 6 andre ledd. Vi kan ikkje sjå at det er peika på andre tilhøve som tilseier at vår sakshandsamar var ugild etter § 6 andre ledd.»
Klagerne kom med kommentarer, og understreket at spørsmålet ikke var hvorvidt tilknytningen mellom saksbehandleren og Fylkesmannen i Hordaland hadde påvirket tilretteleggingen av saken, men om omstendigheten objektivt sett var egnet til å svekke tilliten, og at fylkesmannens svar på dette punkt ikke var tilfredsstillende.
Til fylkesmannens henvisning til forvaltningsloven § 6 tredje ledd, ble det påpekt at spørsmålet i saken var om saksbehandleren var inhabil etter annet ledd, og at selv om ordlyden i § 6 tredje ledd begrenser seg til «avgjørelse», kan den som behandler saken likevel bli funnet inhabil etter § 6 annet ledd.
Det ble videre opplyst at på befaringen som ble holdt i anledning klagesaken var, i tillegg til saksbehandleren som representerte Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, også Fylkesmannen i Hordaland til stede. Brun gjorde gjeldende at det i seg selv var problematisk at Fylkesmannen i Hordaland, som var inhabil til å behandle klagen, deltok på befaringen sammen med vedkommende som skulle behandle og treffe det endelige vedtaket i saken. Det problematiske ble etter klagernes syn styrket av at saksbehandleren og Fylkesmannen i Hordaland skulle ha kjørt i samme bil fra Bergen til Os der befaringen fant sted, og at det på dette tidspunktet allerede var klart at saksbehandleren skulle tiltre i ny stilling hos Fylkesmannen i Hordaland.
Det anførte ga ikke grunn til nye merknader fra settefylkesmannen.
I brev fra ombudsmannen ble Fylkesmannen i Sogn og Fjordane spurt om anførselen om inhabilitet var blitt forelagt saksbehandleren, under henvisning til at personen spørsmålet gjelder normalt bør få anledning til å uttale seg. Fylkesmannen oversendte følgende uttalelse fra saksbehandleren:
«Det følgjer av sakshandsamingsprosedyren punkt 3 hjå Fylkesmannen i Sogn og Fjordane (sjå vedlegg) at sakshandsamar skal vurdere eigen habilitet når vedkommande mottek eit dokument. Dette vart, som i alle saker eg har til handsaming, også gjort i denne saka. Eg vurderte meg ikkje som inhabil til å førebu saka og syner elles til dei vurderingane som kjem fram av skriv frå Fylkesmannen i Sogn og Fjordane»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Undersøkelsene herfra har dreiet seg om saksbehandleren var inhabil ved å behandle klagesaken som følge av ansettelsesavtalen som var inngått mellom henne og Fylkesmannen i Hordaland før vedtaket 30. april 2010. Det er ikke kommet frem nøyaktig når avtalen ble inngått, men Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har ikke bestridt at saksbehandleren under klagebehandlingen var innforstått med at Fylkesmannen i Hordaland var hennes fremtidige arbeidsgiver. Jeg legger derfor dette til grunn.
Etter forvaltningsloven § 6 annet ledd er en tjenestemann inhabil dersom det foreligger forhold som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Det skal ved vurderingen blant annet legges vekt på «om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til».
Spørsmålet i saken er således om tilknytningen mellom saksbehandleren og Fylkesmannen i Hordaland er et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til saksbehandlerens upartiskhet.
Det kan vanskelig sies at vedtaket 30. april 2010 innebærer noen særlig fordel, tap eller ulempe for saksbehandleren eller noen hun har tilknytning til. Imidlertid er dette, som det fremgår av lovens ordlyd, bare ment å være et moment i en totalvurdering av om tjenestemannen fremstår som upartisk.
Et vesentlig hensyn bak habilitetsreglene er å ivareta den alminnelige tillit til forvaltningen. Det avgjørende etter ordlyden i § 6 annet ledd er derfor om forholdet er «egnet til å svekke tilliten». Dette innebærer at det skal foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdet fremtrer utad. Inhabilitet kan således foreligge i denne saken selv om tilknytningen mellom saksbehandleren og Fylkesmannen i Hordaland ikke har hatt noen innvirkning på vedtaket.
Det har vært ansett å være i strid med god forvaltningsskikk at fylkesmannen behandler og avgjør klager der han som statlig fagmyndighet etter sektorlovgivningen påklager vedtak etter plan- og bygningsloven. Tidligere ble slike klager avgjort av departementet, men denne myndigheten ble på 1990-tallet overført til fylkesmannen ved settefylkesmann, jf. rundskriv T-6/96. Bakgrunnen for en ordning der et fylkesmannsembete ikke avgjør saker der det selv har påklaget et vedtak, er at publikum skal ha en opplevelse av en rettferdig og uavhengig klagebehandling.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane understreket, som nevnt, i sitt brev 3. mars 2011 at det er assisterende fylkesmann som har godkjent og underskrevet det aktuelle vedtaket, mens juridisk sjef har kvalitetssikret innholdet i dokumentet og parafert. Saksbehandleren har kun forberedt saken. Fylkesmannen skrev, under henvisning til forvaltningsloven § 6 tredje ledd at inhabilitet hos en overordnet tjenestemann ikke medfører at en underordnet saksbehandler er inhabil til å forberede en sak, og videre at «ein avtale om framtidig tilsetjing i eit offentleg organ i seg sjølv ikkje kan gjere nokon ugilde utover det dei ville ha vore som tilsette i organet.»
Det er noe uklart hva fylkesmannen har ment med dette. Dersom fylkesmannen mener å gi uttrykk for at en ansatt hos Fylkesmannen i Hordaland kunne ha forberedt denne saken, bare selve vedtaket ble truffet av settefylkesmannen, kan jeg vanskelig si meg enig. Når et fylkesmannsembete påklager et vedtak, må det følge av ordningen med settefylkesmann at hele embetet, herunder alle ansatte, skal avstå fra å behandle og avgjøre klagesaken. Forvaltningsloven § 6 tredje ledd om såkalt avledet inhabilitet tar ikke først og fremst sikte på slike tilfeller av «organinhabilitet», som får virkning for alle ansatte i forvaltningsorganet.
Forvaltningsloven § 6 annet ledd rammer den tjenestemannen som forbereder saken. Slik jeg ser det, skal det lite til før et fremtidig ansettelsesforhold mellom klager i en forvaltningssak og den som behandler saken for klageorganet fører til inhabilitet. Som jeg har vært inne på ovenfor, er det viktig for tilliten til forvaltningen at det ved bruk av settefylkesmann gis inntrykk av en rettferdig og uavhengig klagebehandling. Jeg kan derfor heller ikke se at det får noen betydning at saksbehandleren ifølge settefylkesmannens brev 29. juni 2010 til klagerne ikke hadde hatt oppgaver som ligger til fylkesmannen som sektormyndighet, som for eksempel vurdering av om klageretten skal brukes eller utforming av klage.
Borgarting lagmannsretts dom inntatt i RG 2009 s. 1055 har vært fremme i korrespondansen mellom partene. Dommen gjaldt en sak som en dommerfullmektig ledet tross sin ansettelsesavtale med et advokatfirma som var representert i saken. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har i brevet hit 3. mars 2011 anført at ansatte hos fylkesmannen ikke har tilsvarende interesse i arbeidsgivers virksomhet som en fremtidig ansatt i et advokatfirma har. Jeg finner ikke fylkesmannens argument tilfredsstillende, og siterer fra dommen:
«Dommerfullmektigens tilknytning til advokatfirmaet kan etter lagmannsrettens mening medføre at partene frykter at hun som en av tre dommere, legger større vekt på bostyrers syn på saken fordi han var en fremtidig kollega. Partene kan videre komme til å frykte at dommeren identifiserer seg med sin fremtidige arbeidsgiver. Oppdraget som bostyrer er dessuten en del av advokatfirmaets næringsvirksomhet som dommeren gjennom sin ansettelsesavtale også hadde interesse i.» (Understrekningen er foretatt her.)
I dommen kom momentet om økonomisk interesse i tillegg, men etter mitt syn ville partene i denne saken på tilsvarende måte som i dommen ha grunn til å frykte at saksbehandleren la ekstra vekt på Fylkesmannen i Hordalands syn, og at hun identifiserte seg med sin kommende arbeidsgiver. Jeg vil igjen understreke at jeg ikke uttaler meg om hvorvidt hun faktisk gjorde dette – det avgjørende er, som redegjort for ovenfor, hvordan forholdet fremsto utad.
Ansettelsesavtalen mellom saksbehandleren og Fylkesmannen i Hordaland er derfor etter min mening et forhold som var egnet til å svekke tilliten til hennes upartiskhet som saksbehandler for settefylkesmannen. Hun var dermed inhabil til å forberede saken etter forvaltningsloven § 6 annet ledd.
Etter forvaltningsloven § 41 er et vedtak gyldig tross saksbehandlingsfeil når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Det er antatt at det må kreves noe mer enn en mulighet for at en feil skal tillegges betydning, men at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt. Jeg forstår fylkesmannens brev hit 24. mars 2011, sammenholdt med hans brev til klagernes advokat 29. juni 2010, slik at han mener at saksbehandlerens medvirkning ved behandling av klagen ikke har hatt betydning for vedtakets innhold. Det fylkesmannen har anført, gir meg ikke tilstrekkelig grunnlag for å kunne foreta en vurdering av dette spørsmålet. Jeg må derfor be settefylkesmannen om å foreta en konkret vurdering av om saksbehandlerens behandling av klagen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. I denne forbindelse minner jeg om at inhabilitet som utgangspunkt fører til at den avgjørelsen som er truffet, blir ugyldig.
Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av den fornyede vurderingen.»
Settefylkesmannen opphevet deretter sitt vedtak som ugyldig. Fylkesmannen traff samtidig vedtak om å omgjøre kommunens dispensasjonsvedtak. Av fylkesmannens vedtak fremgikk at vedtaket kunne påklages og at klagen skulle sendes settefylkesmannen. Klagerne ble herfra underrettet om at det ville være adgang til å klage til ombudsmannen etter at eventuelt Miljøverndepartementet hadde truffet endelig vedtak i saken.