A søkte om oppføring av garasje med leilighet i Kristiansand kommune. På tomten sto allerede et boligbygg. Det nye bygget skulle oppføres i to etasjer, og leiligheten skulle oppta hele annen etasje samt deler av første etasje. Kommunen avslo søknaden under henvisning til at tiltaket var i strid med reguleringsplan, som «gir hjemmel til oppføring av en bygning på tomten». Ettersom garasjen bare skulle utgjøre «noe i overkant ¼ av bruksarealet» og dermed ikke «dominerer … bruken av bygget», mente kommunen at tiltaket fremsto som «en mindre bolig beregnet på en husstand med garasje i del av underetasjen».
A påklaget vedtaket og søkte samtidig om dispensasjon fra reguleringsplanen. Kommunen avslo søknaden. Vedtaket ble påklaget av A og opprettholdt av kommunen. Fylkesmannen i Vest-Agder stadfestet kommunens vedtak.
A fremmet ny dispensasjonssøknad to og en halv måned senere. I søknaden het det:
«Det gjøres nå vesentlige forandringer i forhold til tidligere søknad både ved at garasjedelen er utvidet til å omfatte hele underetasjen og at størrelsen på 2. etasje reduseres samtidig som altanen reduseres til en luftaltan.
Samlet sett utgjør nå boligdelen en så vidt liten del av bygget at dette ikke kan anses som en selvstendig enebolig, men en hybelleilighet som er knyttet til boligeiendommen for øvrig.»
Det ble også vist til flere tilfeller hvor den aktuelle reguleringsplanen var fraveket.
Kommunen avviste søknaden, med blant annet følgende begrunnelse:
«Kommunen kan ikke se at det foreligger nye momenter i saken som tilsier at søknaden skal realitetsbehandles på nytt. Søknaden er i alt det vesentlig lik søknaden som er avslått.
Utgangspunktet må være at dersom søknaden fremstår som en ren gjentakelse av en tidligere avslått søknad, kan det etter omstendighetene være holdbart å avvise søknaden uten ny realitetsbehandling.»
Vedtaket ble påklaget av A. Det ble anført at det ikke var riktig at søknaden fremsto som en ren gjentakelse av tidligere avslått søknad, og at det ikke forelå hjemmel for å avvise søknaden fra realitetsbehandling.
Fylkesmannen i Vest-Agder stadfestet avvisningsvedtaket, blant annet under henvisning til ombudsmannens uttalelse publisert i årsmelding for 2007 på s. 296. I uttalelsen ble det lagt til grunn at kommunen som hovedregel ikke kan innvilge en søknad som er identisk med en søknad fylkesmannen som klageinstans har avslått. Det ble drøftet om den nye søknaden inneholdt opplysninger av en slik karakter at kommunen hadde adgang og eventuelt plikt til å realitetsbehandle den, til tross for det tidligere avslaget. Det ble ikke funnet noen nye omstendigheter som ga grunn til ny realitetsbehandling.
Fylkesmannen fant at problemstillingen i nærværende sak var den samme som i den nevnte ombudsmannssaken og konkluderte med at de bygningsmessige endringene i forhold til tidligere søknad ikke utgjorde nye opplysninger som tilsa at kommunen hadde plikt til å realitetsbehandle søknaden. Heller ikke de anførte tilfellene av avvik fra reguleringsplanen var etter hennes oppfatning nye opplysninger som tilsa realitetsbehandling.
Saken ble brakt inn for ombudsmannen av A. Han viste blant annet til et vedtak fattet av Kommunal- og regionaldepartementet 24. mars 1994 (sak 03/3787), hvor det ble uttalt at kommunen i utgangspunktet har plikt til å realitetsbehandle enhver søknad om byggetillatelse med mindre det søkes i sjikanehensikt. A oppfattet fylkesmannens syn i gjeldende sak dit hen at «ny realitetsbehandling er avhengig av at man prejudisielt må ta standpunkt til om det som anføres som nytt vil ha slik tyngde at det vil føre til et annet resultat ved realitetsbehandlingen», og gjorde gjeldende at dette ikke kunne være riktig. Han viste videre til at det i ombudsmannssaken fra 2007 ikke var gjort endringer av byggetiltaket som sådan før den nye søknaden, mens i denne saken var selve bygget omprosjektert ved at både ytre form og planløsning var forandret.
Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter ble saken forelagt fylkesmannen. Fylkesmannen ble blant annet spurt om det var adgang for kommunen til å nekte realitetsbehandling av en byggesøknad som innebar endringer i forhold til en tidligere søknad som kommunen selv hadde avslått. Det ble vist til ombudsmannssak 2010/14, der ombudsmannen 18. oktober 2010 uttalte at kommunen måtte realitetsbehandle en ny søknad, selv om den hadde det samme innholdet som – og var fremmet relativt kort tid etter – den første. I den saken hadde kommunens første avslag ikke blitt påklaget, slik at fylkesmannen aldri hadde vurdert sakens realitet. Fylkesmannen i Vest-Agder ble videre spurt om As oppfatning av hennes syn på vilkårene for ny realitetsbehandling, som gjengitt ovenfor, var korrekt.
Fylkesmannen svarte at hun oppfattet ombudsmannens uttalelse fra 2007 slik at søknader er «identiske hvis søknad nr. 2 har et innhold som i det vesentlige er likt søknad nr. 1». Når det etter fylkesmannens syn i denne saken bare var gjort «mindre bygningsmessige endringer», oppfattet hun søknadene som i det vesentlige like og kom etter nærmere vurdering til at kommunen kunne avvise den nye søknaden. Fylkesmannen presiserte videre at hun mente det ikke har betydning for rettskraftsvirkningen av fylkesmannens vedtak om kommunen selv har gitt avslag som blir stadfestet av fylkesmannen, eller om avslag først gis ved fylkesmannens omgjøring av kommunens tillatelse, da fylkesmannens avgjørelse i klagesaken uansett er et enkeltvedtak.
Om vilkårene for ny realitetsbehandling, skrev fylkesmannen at hun hadde tolket nevnte uttalelse fra ombudsmannen dit hen at det må være tale om opplysninger i søknad nr. 2 som vil kunne være utslagsgivende for utfallet av saken. Fylkesmannen mente at opplysningene i søknad nr. 2 må være egnet til å være utslagsgivende, men de må ikke ha en slik tyngde at ny realitetsbehandling vil føre til et annet resultat.
Fylkesmannen påpekte at ombudsmannens uttalelse i sak 2010/14 ikke var publisert da hun traff sitt vedtak, og at den nevnte ombudsmannssaken skilte seg fra nærværende ved at kommunens avslag på den første søknaden ikke var påklaget, slik at den ikke hadde vært gjenstand for toinstansbehandling. Fylkesmannen uttrykte usikkerhet om uttalelsen fra 2010 skulle oppfattes slik at det er tilstrekkelig for å kunne kreve realitetsbehandling av en ny søknad at denne ikke er fremsatt i sjikanehensikt, men at dersom dette var tilfelle, skulle kommunens avvisningsvedtak vært omgjort.
A innga merknader til fylkesmannens svar. Han presiserte blant annet at søknadene i ombudsmannssaken fra 2007 var identiske, mens det i hans sak var foretatt «ikke uvesentlig[e]» endringer i det omsøkte tiltaket. Det ble anført at endringene i søknadens innhold og omstendighetene ved søknadsbehandlingen etter sin art kunne være egnet til å føre til et annet resultat. Det måtte da høre under realitetsbehandlingen å avgjøre om søknaden kunne innvilges. Vedtak skal fattes på grunnlag av en fullstendig prøving av alle sakens opplysninger, ikke en isolert vurdering av om de nye opplysningene og omstendighetene er tilstrekkelig for å endre standpunkt.
Fylkesmannen hadde ikke ytterligere merknader, og saken ble tatt opp til avslutning.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Domstolenes dommer og kjennelser har rettskraftsvirkninger. Enkelt forklart betyr det at saksforholdet avgjøres med endelig virkning. Dette innebærer dels at en rettskraftig avgjørelse uprøvd skal legges til grunn for en senere sak (rettskraftens positive funksjon), og dels at en slik avgjørelse er til hinder for at det senere kan fremmes ny sak om det samme forhold (rettskraftens negative funksjon eller avvisningsfunksjonen).
Denne saken reiser spørsmål om fylkesmannens vedtak 9. mars 2009 hadde rettskraftsvirkninger av negativ art som tilsa at den nye søknaden 25. mai 2009 kunne avvises uten realitetsbehandling.
Jeg finner grunn til å presisere at hovedregelen er at en søknad skal realitetsbehandles. En avvisning krever hjemmel. Dersom søknaden skulle være fremsatt i sjikanehensikt, synes det å være alminnelig antatt at forvaltningen kan ha en adgang til å avvise gjentatte søknader om det samme.
Uttalelsene inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2007 på s. 296 (sak 2006/470) og årsmelding for 2010 på s. 55 (sak 2010/14) gjaldt begge saksforhold der det ble fremsatt ny søknad om et tiltak som var identisk med det som tidligere var blitt avslått.
Der det er gjort bygningsmessige endringer i tiltaket før den nye søknaden innsendes, gjør hensynene bak hovedregelen om realitetsbehandling seg gjeldende med styrke. Det kan nok diskuteres hvor små endringer som skal til før man ikke lenger kan tale om identiske søknader. Dette er imidlertid forhold som kan bringes på det rene ved en ny realitetsbehandling, og ved små endringer vil den nye behandlingen kunne gjøres mindre omfattende fordi de vesentlige sidene av saken allerede kan være utredet i forbindelse med den tidligere behandlingen.
I denne saken er den nye søknaden endret i forhold til tidligere søknad blant annet ved at garasjedelen omfatter hele underetasjen og størrelsen på annen etasje er redusert. Det er på det rene at den nye søknaden ikke er fremsatt i sjikanehensikt. Jeg kan da ikke se at kommunen har påvist noe rettslig grunnlag for å fravike hovedregelen om realitetsbehandling, og fylkesmannen burde ha tatt klagen på avvisningsvedtaket til følge.
Jeg må derfor be fylkesmannen om å behandle saken på nytt. Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»
Fylkesmannen la Sivilombudsmannens rettsoppfatning til grunn og omgjorde sitt vedtak, slik at kommunen ble forpliktet til å realitetsbehandle dispensasjonssøknaden.