A klaget til ombudsmannen over X kommunes tildeling av driftstilskudd for fysioterapi i januar 2009. Klagen rettet seg både mot kommunens saksbehandling og den kvalifikasjonsvurderingen som ble gjort av søkerne.
Kommunen ble i brev fra ombudsmannen bedt om å oversende samtlige dokumenter i tildelingssaken innen tre uker. Dokumentene, som ikke omfattet mer enn elleve sider, ble først mottatt tre måneder senere, etter gjentatte påminninger.
På bakgrunn av klagen og de innhentede saksdokumentene, ble kommunen bedt om å redegjøre nærmere for enkelte forhold knyttet til saksbehandlingen og kvalifikasjonsvurderingen av søkerne. Det ble innledningsvis pekt på at det ikke var oversendt noen dokumenter fra kommunen der beslutningen om tildeling hadde kommet til uttrykk skriftlig, ut over en udatert og ubegrunnet innstilling. Den skriftlige dokumentasjonen for øvrig var også svært sparsom. På denne bakgrunn ble det bedt om kommunens merknader og vurdering av saksbehandlingen opp mot kravet til skriftlighet i forvaltningsloven 10. februar 1967 § 23. Det ble også stilt spørsmål om saksbehandlingen forut for tildelingen etter kommunens syn i tilstrekkelig grad hadde kommet til uttrykk skriftlig.
Videre ble kommunen bedt om å gi sin vurdering av om kravene til underretning i forvaltningsloven § 27, herunder plikten til å opplyse om klageadgang, kunne anses oppfylt. Kommunen ble også bedt om å kommentere om den var tilstrekkelig bevisst på forskjellen mellom ordinære tilsettingssaker og tildelingssaker etter kommunehelsetjenesteloven 19. november 1982 nr. 66 § 4-2 første ledd.
I tilknytning til kvalifikasjonsvurderingen ble kommunen bedt om å gi en kort redegjørelse for utvelgelsen av kandidater til intervju sett i lys av kravet om faglig skikkethet i kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd og utlysningsteksten. Det ble også bedt om en nærmere redegjørelse for den konkrete kvalifikasjonsvurderingen, herunder vurderingen av formell utdanning i forhold til relevant praksis.
Kommunens svar på spørsmålene er nærmere omtalt nedenfor.
Ved avslutningen av saken uttalte ombudsmannen:
«1. Kommunens oppfølging av ombudsmannssaken – oversendelsen av dokumenter
Det følger av ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 7 første ledd at forvaltningen er forpliktet til å oversende de dokumenter som ombudsmannen krever fremlagt i forbindelse med behandlingen av en sak. Stortinget har i ombudsmannens instruks 19. februar 1980 § 6 annet ledd bestemt at ombudsmannen kan sette frist for å etterkomme pålegg om utlevering av blant annet saksdokumenter. De frister som settes skal overholdes. Stortinget har for øvrig på generelt grunnlag uttalt at henvendelser fra ombudsmannen skal prioriteres høyt.
I brev 22. februar 2010 ble kommunens frist for å oversende de etterspurte saksdokumentene satt til 15. mars 2010. Da dokumentene ikke ble mottatt, ble det minnet om saken i brev 26. april 2010 og 19. mai 2010. Saksdokumentene ble først mottatt 21. mai 2010, dvs. nesten tre måneder etter at brevet herfra ble sendt. En så vidt lang saksbehandlingstid for å oversende i alt elleve sider med dokumenter er ikke akseptabel. Kommunen viste i oversendelsesbrevet til at saken hadde «vært på flyt i organisasjonen og dermed tatt uforsvarlig lang tid». Dette er ingen fullgod forklaring på tidsbruken og det er grunn til sette spørsmålstegn ved kommunens rutiner for oppfølging av slike anmodninger.
Kommunen bes gjennomgå sine rutiner og praktiseringen av disse for å redusere risikoen for lignende tilfeller i fremtiden.
2. Den formelle saksbehandlingen i tildelingssaken
Tildeling av driftstilskudd etter kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i lovens kapittel IV-VI må følges ved kommunens behandling av slik saker. Forvaltningsloven stiller blant annet krav om skriftlig vedtak, begrunnelse og underretning om vedtaket og retten til å påklage dette m.v.
I redegjørelsen hit har kommunen uttalt følgende:
«X kommune beklager sterkt at saksbehandlingen ikke er i hht forvaltningsloven § 23. Vi var klar over at dette er et enkeltvedtak, men har misforstått dispensasjonen av klageretten og behandlet det som en ansettelsessak. Vi ble ikke klar over forskjellen mellom tilsettingssaker og tildelingssaker etter kommunehelsetjenesteloven før etter tildelingen. Saksbehandlingen i slike saker ble da rettet opp.»
Det er noe uklart hva kommunen legger i at den var klar over at tildelingen var et enkeltvedtak, men at den «har misforstått dispensasjonen av klageretten». De dokumentene som er oversendt hit er svært sparsomme, og etterlater et inntrykk av en prosess som i liten grad har vært preget av skriftlighet. Dokumentene begrenser seg til ulysningsteksten, utvidet søkerliste, en kortfattet generell huskeliste for prosessen, en udatert og ubegrunnet innstilling og et svarbrev fra kommunen til A 16. februar 2009. På forespørsel herfra har kommunen også oversendt kopi av avtalen som ble inngått med vedkommende som ble tildelt tilskuddet. Det skriftlige materialet som er fremlagt belyser i liten grad saksbehandlingsprosessen i kommunen og de vurderinger som er gjort. Dokumenter som normalt forventes å foreligge i en slik sak vil blant annet være notater fra intervjuer og referanseinnhenting, uttalelse fra det aktuelle instituttet der virksomheten skal utøves, begrunnet innstilling og formelt vedtak med begrunnelse.
Forvaltningslovens regler er på en rekke punkter ikke overholdt av kommunen i denne saken. Skriftlig vedtak foreligger ikke. Avtalen med vedkommende fysioterapeut er fremlagt, men den kan ikke tre i stedet for formelt vedtak. A har ikke fått underretning om vedtaket i samsvar med forvaltningsloven § 27. Det fremgår av vedleggene til As klage hit at hun mottok en «automatisk generert e-post» 8. januar 2009 (ikke oversendt hit fra kommunen) der det fremgikk at det var foretatt «tilsetting» i «stillingen som driftstilskudd». Denne e-posten tilfredsstiller imidlertid ikke forvaltningslovens krav ettersom det blant annet ikke er gitt opplysninger om klageadgang, klagefrist, klageinstans, den nærmere fremgangsmåten ved klage og retten til dokumentinnsyn, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd. Slik informasjon ble for øvrig heller ikke gitt i kommunens svarbrev 16. februar 2009 etter at A i brev 19. januar 2009 hadde bedt om en nærmere begrunnelse for tildelingen.
Samlet sett fremstår kommunens saksbehandling som lite tillitvekkende. Kommunen har sterkt beklaget at saksbehandlingen ikke har vært i samsvar med forvaltningslovens regler. Beklagelsen er på sin plass.
Kommunen har i brevet hit også opplyst at saksbehandlingen i tildelingssaker som den foreliggende har blitt rettet opp etter at kommunen ble oppmerksom på forskjellen mellom tilsettingssaker og tildelingssaker. Det er positivt, og jeg forutsetter at kommunen har nedfelt skriftlig de prosedyrer som skal følges i saker om tildeling av driftstilskudd. Disse prosedyrene bes for ordens skyld oversendt hit til orientering.
3. Kvalifikasjonsvurderingen m.v.
Det følger av kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd at et ledig driftstilskudd for
fysioterapi skal kunngjøres slik at interesserte gis mulighet til å søke, og at kommunen deretter skal inngå avtale med den som er «faglig best skikket». I det sistnevnte kravet ligger det en forutsetning om en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuelle søkere. I forarbeidene til kommunehelsetjenesteloven er det lagt til grunn at slike tildelingsvedtak har likhetstrekk med tilsettingssaker og at det «skal foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981–82) side 34 annen spalte. Kravet om faglig best skikkethet er absolutt i den forstand at det ikke er rettslig adgang til å gjøre unntak (dispensere) fra kvalifikasjonsvurderingen. Den konkrete vurderingen av skikkethet må foretas i lys av kommunens ønsker og behov for fysioterapi, slik dette har kommet til uttrykk i utlysningen av driftstilskuddet.
Jeg kan vanskelig overprøve den konkrete faglige vurderingen av kandidatenes samlede skikkethet. Det som imidlertid kan vurderes, er om kommunen har lagt vekt på saklige kriterier, og om vurderingen er i tråd med lovens krav.
Ifølge utlysningsteksten var driftstilskuddet «rettet mot hydroterapi, aktiv rehabilitering og gruppebasert behandling». Det het også at personlig egnethet og samarbeidsevner ville bli vektlagt. Konkrete krav til utdanning/videreutdanning var ikke angitt.
A hadde på søknadstidspunktet til sammen nesten 14 års erfaring som fysioterapeut. Personen som ble tildelt driftstilskuddet hadde på sin side halvannet års fysioterapierfaring (inkludert turnustjeneste) og to års utdanning innen fysisk aktivitet og helse, pedagogikk og sykdomslære fra tiden forut for avsluttet fysioterapiutdanning.
I redegjørelsen hit har kommunen opplyst at den «har … valgt å vektlegge relevant formell kompetanse utover grunnutdanning for driftstilskudd og har generelt søkt å rekruttere fysioterapeuter med formelle kvalifikasjoner i form av videreutdanning».
Som det fremgår ovenfor, skal det legges vekt på utdanning ved vurderingen av hvem som er faglig best skikket. At kommunen har vektlagt utdanning kan derfor ikke i seg selv kritiseres. Kommunen har imidlertid i liten grad redegjort for hvorfor akkurat denne utdanningen ble tillagt så vidt stor vekt, utover en henvisning til at «evne til kommunikasjon og samhandling» er en «sentral del av pasient- og kollegakontakt». I utlysningsteksten var det ikke stilt konkrete krav til utdanning eller uttalt noe særskilt om vektlegging av utdanning ut over grunnutdanning. Dette burde ha fremgått dersom kommunen ønsket en særskilt vektlegging av slike forhold. Videre er det en svakhet at kommunen overhodet ikke har berørt betydningen av de mange kursene A har tatt etter grunnutdanningen.
I utlysningsteksten var det uttrykkelig vist til at «personlig egnethet og samarbeidsevner» ville bli tillagt vekt. Evne til kommunikasjon og samhandling vil typisk inngå i en slik vurdering. Kommunen har imidlertid ikke gjennomført intervju med A og har heller ikke redegjort for at den har hatt noe annet faktisk grunnlag for å kunne vurdere hennes evner til kommunikasjon og samhandling. Dette er en klar svakhet.
Kommunen har også en plikt til å legge vekt på praksis og erfaring. Slik saken er opplyst, kan jeg ikke se at kommunen i dette tilfellet har foretatt en forsvarlig avveiing av praksis opp mot utdanning. Kommunen har blant annet trukket frem at videreutdanningen innenfor pedagogikk ga vedkommende som fikk tilskuddet et særlig relevant fortrinn. Det er imidlertid ikke gjort noe overhodet for å klarlegge As pedagogiske evner. Dette er noe som blant annet kunne ha vært belyst gjennom et intervju med henne og innhenting av referanser.
På bakgrunn av det sparsomme skriftlige materialet som er fremlagt og kommunens svar, er det vanskelig å se at kommunen har hatt et tilstrekkelig grunnlag for å foreta en forsvarlig vurdering av kandidatene opp mot kravet om faglig skikkethet i kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd. Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til forhold av betydning for saken, jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd.
4. Oppsummering
X kommune har ikke vært seg tilstrekkelig bevisst skillet mellom tilsettingssaker og tildelingssaker etter kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd ved tildelingen av det aktuelle driftstilskuddet. Dette synes å være noe av årsaken til at forvaltningslovens regler om blant annet skriftlighet og underretning til partene ikke har vært fulgt. Kommunens beklagelse er således på sin plass.
Når det gjelder kommunens kvalifikasjonsvurdering av de aktuelle kandidatene, er det vanskelig å se at den har vært i tråd med kravene til vurderingen av faglig best skikkethet etter kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd. Jeg ber kommunen merke seg det jeg har uttalt om dette med tanke på behandlingen av fremtidige tildelingssaker.
Samlet sett etterlater behandlingen av den aktuelle tildelingssaken et lite tillitvekkende inntrykk. Hvorvidt de mange saksbehandlingsfeilene har resultert i at A har blitt forbigått, har jeg imidlertid ikke grunnlag for å uttale meg sikkert om.
Det har gått flere år siden tildelingen og saken kan ikke nå behandles som klagesak. I denne forbindelse spiller også hensynet til vedkommende som faktisk ble tildelt tilskuddet inn. Jeg må likevel be om at kommunen vurderer hva som eventuelt bør gjøres overfor A på bakgrunn av de feilene som er gjort fra kommunens side. Kommunen bør i det minste gi en direkte beklagelse til henne for den saksbehandlingen hun har vært utsatt for.»
Ombudsmannen fikk senere tilsendt kommunens «Retningslinjer ved tildeling av driftstilskudd for fysioterapi i privat praksis», datert 1. januar 2011. I et nytt brev til kommunen påpekte ombudsmannen at retningslinjene var kortfattede og lite detaljerte med hensyn til de ulike saksbehandlingsreglene som må følges i saker om tildeling av driftstilskudd. Ombudsmannen forutsatte imidlertid at forvaltningslovens regler om blant annet skriftlighet, begrunnelse og krav til underretning om vedtaket ville bli fulgt av kommunen i fremtidige saker.