A søkte i 2009 om oppføring av fritidsbolig på X i Asker kommune. Kommunen avslo søknaden, og fylkesmannen oppretthold avslaget. For å oppfylle reguleringsplanens krav til parkeringsplass på fastlandet hadde A ervervet en parkeringsplass. Fylkesmannen begrunnet avslaget med at As erverv av parkeringsplass medførte at selger av parkeringsplassen – sameiet B – ikke lenger oppfylte parkeringskravet i sin rammetillatelse fra 2006. Etter fylkesmannens syn ga plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 § 95 nr. 2 hjemmel til å avslå søknaden i slike tilfeller.
Ombudsmannen spurte fylkesmannen hvilken rettslig relevans kravet til antall parkeringsplasser i rammetillatelsen for sameiet B hadde for As byggesøknad. Fylkesmannen ble også spurt om reguleringsplanen ga kommunen hjemmel til å stille som vilkår at parkeringsplassen måtte være tinglyst.
Fylkesmannen svarte blant annet:
«I vedtak[et] la Fylkesmannen til grunn at kommunen hadde hjemmel til å avslå den viste parkeringsløsningen i medhold av plan- og bygningsloven 1985 (pbl.) § 95 nr. 2. Fylkesmannen viste til at dersom kommunen godtok den viste parkeringsløsningen, så ville dette medføre at parkeringsløsningen i boligblokkene i sameiet B kom ytterligere i strid med det krav som stilles til antall parkeringsplasser for boligblokkene.
Slik Fylkesmannen ser det har kommunen ved vurdering av byggesøknader en plikt til å påse at tiltaket ikke vil stride mot bestemmelser som er gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, se pbl. § 95 nr. 2. Kommunen skal med andre ord påse at gjennomføringen av et tiltak ikke medfører en ulovlighet etter plan- og bygningsloven. Slik Fylkesmannen ser det må kommunen etter bestemmelsen også påse at et tiltak ikke vil komme i strid med forutsetninger i tidligere tillatelser etter plan- og bygningsloven. Av de tidligere gitte rammetillatelsene for sameiet B fremgikk det at sameiet i utgangspunktet hadde for liten parkeringsdekning, men at kommunen hadde funnet grunnlag for å innvilge dispensasjon for kravet til parkeringsdekning. Rammetillatelsen henviser til «viste parkeringsplasser» og Fylkesmannen legger derfor til grunn at rammetillatelsen og den tilhørende dispensasjonen er basert på en forutsetning om at «det viste» antall parkeringsplasser i rammesøknaden skal tilhøre sameiet. Dersom kommunen skal godkjenne en byggetillatelse som er basert på at sameiet B selger en parkeringsplass, vil dette medføre at forutsetningen for rammetillatelsen og dispensasjonen som ble gitt for sameiet, ikke lenger er til stede. Sameiet vil da få en parkeringsdekning som ikke lenger er i samsvar med tillatelsen og det vil dermed oppstå et ulovlig forhold etter plan- og bygningsloven.
Når søknaden til A innebar at det ville oppstå et ulovlig forhold på en tredjemanns eiendom er det derfor Fylkesmannens syn at kommunen hadde hjemmel til å avslå søknaden medhold av pbl. § 95 nr. 2.»
Kravet til tinglysning kommenterte fylkesmannen slik:
«Det fremgår ikke eksplisitt av ordlyden i bestemmelsen at kommunen har hjemmel til å stille vilkår om at parkeringsplassen er tinglyst.
Slik Fylkesmannen ser det må det imidlertid kunne utledes av reguleringsbestemmelsen at bygging av eiendommen kun kan skje dersom eiendommen er sikret en biloppstillingsplass på fastlandet. Fylkesmannen er videre av den oppfatning at den eneste måten en eiendom vil være tiltrekkelig sikret en varig rett til parkering, er dersom retten til parkering tinglyses som en varig rett som følger eiendommen.
Fylkesmannen har i vedtak[et] vist til at et krav om tinglysing kan forsvares ut i fra reguleringsplanens formål, samt hensynet til å unngå vilkårlig (gate)parkering på fastlandet (trafikkhensyn).
Fylkesmannen kan ikke se at vilkåret om tinglysing er et urimelig tyngende vilkår for tiltakshaver. Slik Fylkesmannen ser det bør imidlertid kommunen sørge for en behandling som ikke medfører at de som ønsker å bygge kjøper og lar tinglyse parkeringsplasser som kommunen senere ikke vil godkjenne.»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Spørsmålet er om kommunen har hjemmel til å avslå byggesøknaden. Utgangspunktet i norsk rett er at en grunneier fritt kan utnytte sin eiendom innenfor de materielle grensene som er nedfelt i lov eller i bestemmelser gitt i medhold av lov. Dersom en byggesøknad er innenfor disse grensene har bygningsmyndighetene plikt til å godkjenne søknaden.
Fylkesmannen mener plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 § 95 nr. 2 gir hjemmel til å avslå As byggesøknad. Bestemmelsens første punktum lyder:
«Før tillatelse etter § 93 blir gitt, skal kommunen, ut fra de opplysninger som blir gitt i søknaden, påse at nødvendig kontroll blir utført for at tiltaket ikke vil stride mot bestemmelser som er gitt i eller i medhold av denne loven.»
Bestemmelsen pålegger kommunen en plikt. Den oppstiller ikke selv noen materielle skranker for byggetillatelser. Fylkesmannen skriver at bestemmelsen pålegger kommunen en plikt til å påse at et tiltak ikke vil komme i strid med forutsetninger i tidligere tillatelser etter plan- og bygningsloven, herunder rammetillatelsen til sameiet B. En rammetillatelse gitt til tredjemann kan vanskelig sees å ha noen rettslig relevans som hjemmel for å avslå As byggesøknad. Dersom bygningsmyndigheten mener sameiet har brutt forutsetninger for eller vilkår i sin rammetillatelse må disse forhold gjøres gjeldende overfor sameiet – ikke overfor A. Jeg kan derfor ikke se at plan- og bygningsloven § 95 nr. 2 – sammenholdt med rammetillatelsen til sameiet B – gir hjemmel til å avslå byggesøknaden.
Når det gjelder manglende tinglysning som avslagshjemme,l beror dette på en tolkning av reguleringsplanen. Den aktuelle eiendommen ligger i området regulert av «Reguleringsplan for X med nærliggende bebygde øyer, Gnr. Y og tilstøtende sjøarealer». Krav til parkeringsplass fremgår av reguleringsbestemmelse § 2.2:
«Tomtene kan ikke bebygges før det er opparbeidet en biloppstillingsplass pr. tomt i parkeringsanlegg / parkeringsplass på [fastlandet].»
I SOMB-1998-102 – inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1998 side 311 – uttalte jeg at plan- og bygningsloven § 26 gir hjemmel til å fastsette rekkefølgebestemmelser utenfor planens geografiske område, herunder krav om parkeringsplass. Reguleringsbestemmelsen gir følgelig tilstrekkelig hjemmel til å avslå en byggesøknad dersom kravet til parkeringsplass på [fastlandet] ikke er oppfylt.
Spørsmålet er om det i § 2.2 kan innfortolkes et krav om at retten til parkering må være tinglyst. Bestemmelsen inneholder ikke noe uttrykkelig krav om tinglysning. I lovforarbeidene er det uttalt at det ikke i medhold av § 26 kan pålegges enkeltpersoner eller grupper handlingsplikt av privatrettslig karakter, jf. Ot. prp. nr. 56 (1984-1985) side 121. Krav om tinglysning gir parkeringskravet en mer privatrettslig karakter. Dette privatrettslige tilsnittet tilsier at man bør ha klar hjemmel i reguleringsplanen for et eventuelt tinglysningskrav. Jeg er enig med fylkesmannen i at krav om at parkeringsretten tinglyses som en rett som følger eiendommen, synes å være den mest effektive måten denne eiendommen vil være tilstrekkelig sikret en varig rett til parkering. Det fremgår imidlertid ikke av reguleringsbestemmelsene noe uttalt formål om at eiendommene skal sikres varig rett til parkering. Når reguleringsbestemmelsene verken har noe uttrykkelig formål eller, i motsetning til saken inntatt i årsmeldingen for 1998 side 311, noe krav til tinglysning kan det ikke innfortolkes et krav om tinglysning i § 2.2. Dersom kommunen ønsker å innføre et krav om tinglysning må dette eventuelt gjøres gjennom endring av reguleringsplanen – ikke gjennom en utvidende tolkning av planen i tiltakshavers disfavør.
Jeg finner etter dette at ingen av de to begrunnelsene for fylkesmannens avslag gir hjemmel til å avslå byggesøknaden. Jeg ber derfor fylkesmannen om å behandle saken på ny i lys av mine merknader.
Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.»