Foreningen A, som arbeider for å bevare et natur- og friluftsområde i Frogn, klaget 22. februar 2008 til Sivilombudsmannen over flere punkter i kommuneplanen for Frogn kommune for 2005-2017. Kommuneplanen var vedtatt av Frogn kommunestyre 26. februar 2007. Vedtaket hadde vært gjenstand for lovlighetskontroll hos Fylkesmannen i Oslo og Akershus 12. juli 2007, og ble ikke funnet å være lovstridig.
Hovedpunktene i klagen gikk ut på at planvedtaket var i strid med plan- og bygningslovens regler om regional samordning, samt rikspolitiske retningslinjer for arealplanlegging. Det ble videre gjort gjeldende at Frogn kommune hadde neglisjert plan- og bygningsloven 1985 § 16-1 om at berørte enkeltpersoner og grupper aktivt skulle gis anledning til å delta i planprosessen. A mente reglene om konsekvensutredning etter plan- og bygningsloven §§ 16-2 og 33 ikke i tilstrekkelig grad var overholdt. Det ble her vist til at landskaps- natur og friluftsområdet Måna-Holt i kommuneplanen var vedtatt omdisponert til næringsområde uten at en fullverdig konsekvensutredning var foretatt før vedtaket ble fattet.
Det ble herfra bestemt å undersøke enkelte sider av saksbehandlingen, nærmere bestemt klagepunktet om manglende konsekvensutredning. Ved brev 14. oktober 2008 ble Frogn kommune bedt om å gi en redegjørelse for i hvilken grad planprosessen hadde vært i samsvar med bestemmelsene om konsekvensutredninger i plan- og bygningsloven 1985 kapittel VII-a med tilhørende forskrifter. Frogn kommune svarte i brev 17. november 2008 og viste til lovlighetskontrollen som fylkesmannen hadde foretatt. Etter at A hadde kommet tilbake til saken i flere brev, ble kommunen igjen tilskrevet herfra 21. juli 2009 med spørsmål om § 2 b i forskrift 1. april 2005 nr. 276 om konsekvensutredninger kom til anvendelse. Kommunen svarte i brev 21. august 2009 og opplyste at «forholdet til KU-forskriften selvsagt [ble] vurdert». Etter å ha sitert fra saksframstillingen til kommunestyret, ga kommunen uttrykk for at
«forskriftens intensjon ble overholdt og at konsekvensvurderinger i tilstrekkelig grad for et gyldig vedtak ble gjennomført».
Klagerne kommenterte kommunens anførsler i brev 27. august 2009.
Ved brev herfra 16. september 2009 ble Miljøverndepartementet tilskrevet og bedt om å gi en vurdering av om «de konsekvensanalysene som er foretatt for Måna/Holt-område tilfredsstilte de kravene som fulgte av forskriften og loven på den aktuelle tiden». Departementet svarte 19. mai 2010 blant annet:
«I etterkant av offentlig ettersyn fikk rådmannen utarbeidet et notat med beskrivelse og vurderinger av konsekvensene for miljø, naturressurser og samfunn av den foreslåtte Måna-Holt utbyggingen. Denne redegjørelsen er etter vår vurdering tilfredsstillende i forhold til hva en kan forvente med hensyn til dokumentasjon av antatte miljøvirkninger av utbyggingsområde knyttet til kommuneplanens arealdel.
…
Vi legger til grunn at fylkesmannen forholdt seg til dokumentasjonen som ble utarbeidet etter høringen av planforslaget. Når det nå er konstatert at dette materialet ikke har vært gjenstand for høring og offentlig ettersyn er det departementets vurdering at kravene i forskriften om konsekvensutredninger ikke er oppfylt.»
Undersøkelsen av saken ble etter dette avsluttet ved mitt brev 1. juni 2010. I brevet skrev jeg blant annet:
«I svarbrevet har departementet konkludert med at kravene i forskrift om konsekvensutredninger ikke er oppfylt. Jeg slutter meg til departementets vurderinger og konklusjon.
…
Ettersom feilen her består i at dokumentasjon for konsekvensene ikke har vært gjenstand for høring og offentlig ettersyn, er det vanskelig å se bort fra at den kan ha påvirket vedtakets innhold.
…
På denne bakgrunn ber jeg kommunen behandle saken på ny og holde meg orientert om den fornyede behandlingen.»
Frogn kommune gjenopptok etter dette behandlingen av plansaken, og formannskapet besluttet følgende i møte 28. juni 2010:
«Notat dat. 01.09.2006 om kommuneplan for Frogn 2005-2017, oppsummering av konsekvensvurderinger for så vidt gjelder utbyggingsområdene Måna-Holt, legges i medhold av plan- og bygningsloven av 1985, § 27-1 ut til ettersyn og oversendes i medhold av samme lovs § 20-5 til fylkeskommunen, berørte statlige organer og organisasjoner m.v. som har særlig interesser i planarbeidet til uttalelse».
A henvendte seg på ny til mitt kontor i brev 21. juli 2010 og klaget på kommunens fremgangsmåte i forbindelse med det fornyede offentlige ettersynet. I brev herfra 20. august 2010 ble klagerne henvist til å ta spørsmålene opp med kommunen.
Kommunestyret fattet i møte 20. september 2010 følgende fornyede kommuneplanvedtak:
«Høringsnotat av 01.09.2006 – ”Oppsummering av konsekvensvurderinger” og mottatte merknader til dette, gir ikke grunnlag for endringer i kommuneplan 2005-2017, vedtatt 26.02.2007.
Utbyggingsområdene Måna-Holt, slik disse er vist i kommuneplan 2005-2017 vedtatt 26.02.07, vedtas på nytt som en del av kommuneplanens arealdel 2005-2017.
Planvedtaket fattes i medhold av plan- og bygningsloven av 1985, § 20-5, nå også med støtte i notat av 01.09.2006 – ”Oppsummering av konsekvensvurderinger” og mottatte merknader til dette høringsdokument.»
I brev 15. oktober 2010 klaget A hit på kommunestyrets nye planvedtak. Klagen ble blant annet begrunnet i at behandlingen av kommuneplanen ikke var i samsvar med plan- og bygningsloven 2008. Det ble vist til at plandelen i den nye plan- og bygningsloven trådte i kraft 1. juli 2009.
Det ble herfra besluttet å undersøke lovvalgspørsmålet nærmere. I brev 30. november 2010 til Frogn kommune ble det vist til at A i sin høringsuttalelse hadde anført at den nye behandlingen måtte skje i medhold til plan- og bygningsloven av 2008. Rådmannen hadde kommentert anførselen slik i saksfremstillingen:
«Saken omfatter en fornyet behandlingen av kommuneplanens arealdel for områdene Måna-Holdt – nå basert også på høring av notat av 01.09.2006, slik det skulle vært gjort under behandlingen i 2006. Saken behandles derfor i samsvar med plan- og bygningsloven av 1985.»
På denne bakgrunn ble det bedt om en redegjørelse og nærmere begrunnelse fra Frogn kommune om hvorvidt plan- og bygningsloven 2008 med tilhørende konsekvensutredningsforskrift skulle vært anvendt ved den fornyede behandlingen.
Frogn kommune svarte i brev 23. desember 2010 og anførte at plan- og bygningsloven 2008 § 34-2 tiende ledd kom til anvendelse. Det fremkommer av denne bestemmelsen:
«Forslag til arealdel til kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan som var lagt ut til offentlig ettersyn ved lovens ikrafttreden, kan ferdigbehandles etter de reglene som gjaldt da de ble lagt ut. For andre planer gjelder reglene i denne lov.»
Det ble vist til at kommuneplanen «hadde vært utlagt og ble vedtatt før ny plan- og bygningslov ble rettsgyldig». Således var det ikke ført en ny og komplett kommuneplanprosess som krevde at behandlingsregler etter nytt lovverk kom til anvendelse. Frogn kommune mente den hadde fulgt anvisningene gitt i brev 19. mai 2010 fra Miljøverndepartementet og lagt saken ut til ettersyn, inklusiv notat 1. september 2006 – «Oppsummering av konsekvensvurderinger». Kommunen hadde deretter vurdert om høringsuttalelsene til dokumentet ga grunnlag for endringer av kommuneplanvedtaket 26. februar 2007.
I brev 4. februar 2011 gjorde A gjeldende at Frogn kommune tolket overgangsbestemmelsene feil. Det ble vist til at plan- og bygningslovens 2008 § 34-2 tidende ledd gir en anvisning på hvordan planmyndighetene skal forholde seg dersom planprosessen ikke er fullført på det tidspunkt den nye loven trer i kraft. Bestemmelsen viser til forslag til planer som er lagt ut til ettersyn ved lovens ikrafttredelse, og som ikke er ferdigbehandlet på dette tidspunktet. I den angjeldende sak ble kommuneplanen vedtatt før plan- og bygningslov 2008 trådte i kraft, og dette er et argument for at det er den nye loven som kommer til anvendelse ved den fornyede behandlingen.
Det ble videre vist til plan- og bygningsloven 2008 § 34-2 fjerde ledd. Det fremkommer av denne bestemmelsen:
«Gjeldende fylkesplan, kommuneplan, herunder arealdel av kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan gjelder inntil de blir endret, opphevet, erstattet eller satt til side av ny plan etter denne lov».
Under henvisning til brev herfra 1. juni 2010 ble det anført at «planen må anses som opphevet», og at den derfor måtte behandles etter ny plan- og bygningslov.
A knyttet også noen kommentarer til konsekvensutredningsforskriften (forskrift 26. juni 2009 nr. 855) § 21, der det i annet ledd fremkommer:
«For planer og tiltak som ikke er tatt opp til behandling etter tidligere forskrift skal øvrige bestemmelser i ny forskrift legges til grunn ved videre behandling av saken.»
Klagerne viste til at kommunens saksbehandlingsfeil nettopp besto i at «den tidligere forskriften ikke ble lagt til grunn for behandlingen av kommuneplanen», og at det derfor var den nye forskriften som skulle legges til grunn.
Frogn kommune kommenterte i brev 25. mars 2011 As innsigelser og viste til plan- og bygningslovens 2008 § 34-2 tiende ledd der det heter at planer som er lagt ut til offentlig ettersyn ved den nye lovens ikrafttreden, kan «ferdigbehandles» etter de tidligere reglene. Dette innebar, etter Frogn kommunes oppfatning, at en plan ville kunne gis fornyet offentlig ettersyn dersom det var behov for å gjøre mindre vesentlige endringer. Dermed slapp man at prosessen måtte restartes helt fra begynnelsen av. I den foreliggende saken «ble planen gjenstand for et nytt offentlig ettersyn for å rette opp en saksbehandlingsfeil og endelig vedtak må da anses for å falle inn under begrepet ’ferdigbehandles’ i planforslaget». Kommunen fant støtte for denne fortolkningen i forarbeidene til plan- og bygningsloven 2008, der det i Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) på side 245 heter:
«Bestemmelsen skal forstås slik at det er en adgang for kommunene til å fullføre planbehandlingen etter tidligere regler.»
I forhold til plan- og bygningsloven 2008 § 34-2 fjerde ledd ble det vist til at Frogn kommune la ombudsmannens «rettsforståelse til grunn, rettet opp feilen og fattet endelig vedtak som ga planen rettsvirkning». På denne bakgrunn var det ikke en ny plan som skulle utarbeides og behandles etter ny lov. Siden det dreide seg om en fornyet behandling av gjeldende kommuneplan som var behandlet etter loven fra 1985, måtte også forskriften knyttet til denne loven nyttes.
I brevet fra Frogn kommune ble det vedlagt brev 18. mars 2011 fra advokatfirmaet C ved advokat D. Brevet var utferdiget på vegne av B. I brevet ble det knyttet kommentarer både til kommuneplanvedtaket, samt klage 13. februar 2011 fra A i anledning nytt reguleringsplanvedtak for Holt Park.
I brev 4. juni 2011 opprettholdt A sine tidligere merknader. Det ble videre rettet innsigelser mot Frogn kommunes bruk av advokatfirmaet C. Det ble her vist til at Frogn kommune hadde en rammeavtale med advokatfirmaet.
Selskapet B, som advokatfirmaet C representerte, hadde økonomiske interesser i saken. På denne bakgrunn ble det bedt om at det ble foretatt en vurdering av habiliteten til advokatfirmaet, og Frogn kommunes troverdighet ved bruk av advokatfirmaet.
A anførte videre at naturmangfoldsloven 19. juni 2009 nr. 19 kom til anvendelse. Det ble også gjort gjeldende at det ikke var foretatt forskriftsmessig konsekvensutredning, samt at det forelå systematiske feil i Frogn kommunes kommuneplan.
Kommunen kom tilbake til saken i brev 14. juli 2011. Dette brevet ble kommentert av A 26. august 2011.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
<< Innledning
Det spørsmålet som har vært gjenstand for nærmere undersøkelse herfra, er hvorvidt plan- og bygningsloven 2008 med tilhørende konsekvensutredningsforskrift skulle vært anvendt ved den fornyede behandlingen av kommuneplanen. A har i løpet av korrespondansen fremmet flere anførsler som gjelder andre sider ved behandlingen av saken. Blant annet er det fremholdt at lov om naturmangfold kommer til anvendelse, samt stilt spørsmål ved kommunens benyttelse av advokatfirmaet C. Jeg har ikke funnet tilstrekkelig grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmålene, men bemerker for ordens skyld at det så langt gjelder korrespondansen med mitt kontor, kan synes som om advokatfirmaet har representert utbygger B og ikke Frogn kommune.
Lovvalget
Av overgangsbestemmelsen i plan- og bygningsloven 2008 § 34-2 tiende ledd fremkommer det:
«Forslag til arealdel til kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan som var lagt ut til offentlig ettersyn ved lovens ikrafttreden, kan ferdigbehandles etter de reglene som gjaldt da de ble lagt ut. For andre planer gjelder reglene i denne lov.»
Som kommunen har påpekt, ble skjæringspunktet etter bestemmelsen (lovens ikrafttredelsestidspunkt), satt til 1. juli 2009.
Problemstillingen i denne saken gjelder hvilken lov som skal legges til grunn når det er påvist saksbehandlingsfeil ved en vedtatt kommuneplan, og kommunen legger ut ytterligere dokumenter til offentlig ettersyn etter at ny lov har trådt i kraft. Spørsmålet er nærmere bestemt i hvilken grad det er anledning til å foreta et etterfølgende offentlig ettersyn for å «reparere» en saksbehandlingsfeil, uten at det får betydning for lovvalget. Saksbehandlingsfeilen kommunen i denne saken hadde gjort seg skyldig i, gjaldt kun en mindre del av planområdet, men besto i at sentrale dokumenter knyttet til planens konsekvenser for det aktuelle området, ikke hadde vært lagt ut til offentlig ettersyn.
Plan- og bygningsloven § 34-2 tiende ledd synes ikke å gi noe klart svar på spørsmålet. Heller ikke bestemmelsens forarbeider synes å løse problemet, men det heter i Ot.prp nr. 32 (2007-2008) side 245:
«Tolvte ledd skal forstås slik at det er en adgang for kommuner til å fullføre planbehandlingen etter tidligere regler. Det er imidlertid adgang for kommuner til å forkaste et planforslag samtidig som de ber om at nytt forslag fremmes etter de nye reglene. Tilsvarende kan forslagsstiller trekke forslaget og fremme ny plan etter de nye reglene hvis dette anses som ønskelig.»
Tolvte ledd som det vises til, tilsvarer dagens tiende ledd.
Frogn kommune har vist til lovtekstens begrepsbruk «ferdigbehandles», og har anført at dette innebærer at en plan må kunne gis fornyet offentlig ettersyn dersom det skulle vise seg at det er behov for justeringer. Forarbeidenes bruk av begrepet «fullføres» er etter Frogn kommunes oppfatning med på å underbygge dette synet.
Slik jeg ser det, må utgangspunktet være at en kommuneplan er å anse som ferdigbehandlet på tidspunktet for vedtakelsen. Dette på grunn av at det som hovedregel er fra vedtakelsestidspunktet kommuneplanen har rettsvirkning, se plan- og bygningsloven 1985 § 20-6 annet ledd og plan- og bygningsloven 2008 § 11-6. Lovteksten synes å være myntet på tilfeller der kommuneplanen fortsatt ikke er vedtatt. Da har kommunen adgang til å fullføre en allerede igangsatt prosess. I saken her ble kommuneplanen vedtatt 26. februar 2007, det vil si lenge før saksbehandlingen ble gjenopptatt og det reviderte planforslaget lagt ut til høring. Ut fra lovteksten er det ikke da så åpenbart at kommunen kan gjenoppta behandlingen og foreta ny høring etter reglene i den gamle loven. Hvis det reguleringsvedtaket som er fattet, fremstår som gyldig, vil en ny etterfølgende høringsrunde lett måtte anses som ledd i en ny plansak (delplan dersom høringen kun omfatter en del av planområdet), som klart nok må følge reglene i den nye loven.
Kommunen har i brev hit 25. mars 2011 understreket at det ikke er truffet noe «fornyet planvedtak … for ny plan eller ny lov, men dreier seg om en oppretting av saksbehandlingsfeil knyttet til eksisterende plan vedtatt etter gammelt lovverk». Deretter skriver kommunen:
«Lovtekstens ”ferdigbehandles” innebærer at en plan vil kunne gis fornyet offentlig ettersyn dersom det skulle være behov for justeringer som er mer enn mindre vesentlige endringer og derved fordrer nytt helt eller delvis ettersyn uten at prosessen må restartes helt fra begynnelsen av etter ny planlov. I foreliggende sak ble planen gjenstand for et nytt offentlig ettersyn for å rette opp en saksbehandlings feil og endelig vedtak må da anses for å falle inn under begrepet ”ferdigbehandle” planforslaget.
…
Frogn kommune mener formålet med bestemmelsen er å sikre at planprosesser som er kommet så langt at offentlige ettersyn er vedtatt skal kunne sluttføres etter tidligere regelverk uten at planprosessen må startes på nytt. I denne sak har prosessen kommet så langt at den faller inn under de tilfelle bestemmelsen ble vedtatt for å ivareta.»
Jeg kan langt på vei dele kommunens generelle betraktninger her om hvordan lovens overgangsregel er å forstå. Kommunen må kunne supplere eller korrigere saksbehandlingen med sikte på å rette opp feil eller for å få et mer fullstendig grunnlag for å vurdere plansaken. I alle fall når dette skjer som en del av den ordinære behandlingen frem til vedtak, vil slike saksbehandlingsskritt normalt ikke få betydning for lovvalget, sml. sitatet fra lovforarbeidene ovenfor.
Hvorvidt en slik adgang til å rette opp feil eller mangler, også etter forholdene vil kunne omfatte et nytt offentlig ettersyn etter at det er truffet et formelt planvedtak, slik kommunen synes å anta, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på i denne saken. Jeg anser det uansett som avgjørende at saksbehandlingsfeilen besto i at kommunen helt unnlot å legge ut til høring sentrale dokumenter for vurderingen av Måna/Holt-området. Miljøverndepartementet konstaterte således i brevet til mitt kontor 19. mai 2010 at de dokumentene det dreide seg om, gjaldt «beskrivelse og vurderinger av konsekvensene for miljø, naturressurser og samfunn av den foreslåtte Måna-Holt utbyggingen», og konkluderte som tidligere nevnt slik:
«Når det konstateres at dette materialet ikke har vært gjenstand for høring og offentlig ettersyn, er det departementets vurdering at kravene i forskriften om konsekvensutredning ikke er oppfylt.»
Etter mitt skjønn må det legges til grunn at kommuneplanvedtaket ikke tilfredsstilte selve grunnvilkåret om offentlig ettersyn for så vidt gjaldt Måna/Holt området. Det vil i praksis si at det ettersynet som ble foretatt i ettertid, var det første som tilfredsstilte det minstekrav som må legges til grunn for så vidt gjaldt dette området. Det var på denne bakgrunn jeg i brev 1. juni 2010 ba kommunen om å behandle saken på ny.
Den nye behandlingen ble naturlig nok begrenset til å gjelde Måna/Holt-området, ikke kommuneplanen som helhet. Jeg antar at det samme vil gjelde også i forhold til lovvalgspørsmålet, det vil si at det praktisk og rettslig ikke er noe i veien for skille dette området fra planen for øvrig.
Det er med andre ord min oppfatning at kravet til offentlig ettersyn etter plan- og bygningsloven 2008 § 34-2 tiende ledd ikke var tilfredsstilt i dette tilfellet. Ved den fornyede behandlingen skulle plan- bygningsloven 2008 med tilhørende konsekvensutredningsforskrift vært lagt til grunn. Dette på grunn av at det var plan- og bygningsloven 2008 med tilhørende konsekvensutredningsforskrift som gjaldt på tidspunktet for den fornyede behandlingen.
Oppsummering og avslutning
Jeg har kommet til at det er plan- og bygningsloven 2008 som skulle vært lagt til grunn ved den fornyede behandlingen og må derfor be om at kommunen nå i ettertid vurderer saksbehandlingen ut fra denne forutsetningen.
I brevet hit 25. mars 2011 synes kommunen å mene at lovvalget ikke har særlig praktisk betydning, forutsatt at de forskriftsfastsatte reglene om konsekvensutredninger er blitt fulgt. Det vil ikke være riktig av meg å ha noen mening om dette, selv om det er korrekt at plan- og bygningsloven 2008 i det vesentlige viderefører 1985-lovens bestemmelser om konsekvensutredning slik disse lød etter lovendringen i 2004. Undersøkelsen herfra har vært knyttet til lovvalget i seg selv, og spørsmålet om de praktiske og rettslige konsekvensene har ikke vært eksplisitt forelagt partene.
Jeg ber kommunen særskilt merke seg følgende:
I brevet fra Miljøverndepartementet 19. mai 2010 er det lagt til grunn at Frogn kommunes revisjon av arealdelen ikke var omfattet av forskriftens bestemmelser om planprogram. Dette fordi revisjon av kommuneplanens arealdel var startet opp «før forskriften av 1. april 2005», og at EU-direktivet som lå til grunn for den nye forskriften ikke stilte krav til utarbeidelse og høring av planprogrammet.
Ved utarbeidelse av kommuneplan med grunnlag i plan- og bygningsloven 2008 kan det spørres om ikke planprogram vil måtte utarbeides for et tilfelle som det foreliggende, se plan- og bygningsloven 2008 §§ 4-1 og 4-2. Med den konklusjonen jeg er kommet til med hensyn til lovvalget, må med andre ord kommunen vurdere eventuelle virkninger for planvedtaket som følge av at planprogram ikke er utarbeidet.
Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av kommunens vurdering.»