X kommune utlyste to 100 % driftstilskudd til fysioterapeuter i privat praksis. Driftstilskuddene var knyttet til X fysikalske institutt. Gjenværende fysioterapeut ved instituttet (C) deltok som observatør under intervjuene i forbindelse med tildelingsprosessen. Han ønsket at det ene tilskuddet skulle tildeles B, som hadde vikariert ved instituttet i ca. 1 ½ år. Kommunens ansettelsesutvalg hadde imidlertid et annet syn, og innstilte klageren (A) til tilskuddet. C krevde at saken skulle behandles i administrasjonsutvalget, noe som ble imøtekommet. Utvalget besluttet å utlyse tilskuddet på nytt, og vedtok at C skulle være en del av ansettelsesutvalget i den videre prosessen slik at hans interesser ble ivaretatt.
Tilskuddet ble deretter utlyst på nytt. I utlysningen het det blant annet:
«Vi søker etter offentlig godkjent/autorisert fysioterapeut som både kan videreføre arbeidet med instituttets pasientgruppe og samarbeide med kommunen om framtidens utfordringer. Godkjent videreutdanning og personlig egnethet vil bli tillagt vekt.»
Kommunens utfordringer knyttet til Samhandlingsreformen ble også beskrevet, og det fremgikk at fagpersoner «med stor og variert grad av kompetanse» var ønsket i denne forbindelse. Det kom inn 21 søknader til driftstilskuddet, og både A og B meldte seg på nytt som søkere. Nye intervjuer ble avholdt og A ble innstilt som nr. 1. C dissenterte ettersom han fortsatt ønsket B. Saken gikk deretter til rådmannen, som tildelte tilskuddet til B. Avgjørende var hennes kjennskap til brukergruppen og brukernes behov for stabilitet og trygghet. Etter klage fra A besluttet administrasjonsutvalget under dissens å tildele tilskuddet til henne. Dette foranlediget klage fra B og påfølgende vedtak fra formannskapet om at saken skulle behandles på nytt. Tidligere vedtak ble opphevet, og en ny beslutningsprosedyre ble vedtatt.
I denne siste fasen av saksbehandlingen tildelte helsesjefen tilskuddet til A. Helsesjefen fant at A hadde klart bedre formelle kvalifikasjoner enn B, herunder mastergrad og godkjent spesialisttittel, og at tildeling med vekt på erfaring fra instituttet ville innebære en konkurranse på ulike vilkår. Helsesjefen anså seg ikke bundet av et tidligere vedtak i administrasjonsutvalget om at instituttet «bør ha valgfrihet i tilsetting av fysioterapeut». Vedtaket ble etter klage fra B opprettholdt av helse- og sosialutvalget med åtte mot tre stemmer. Deretter vedtok formannskapet med seks mot fem stemmer å tildele tilskuddet til B, mot kommuneadvokatens innstilling. Dette ut fra «skjønnsmessig vurdering med utgangspunkt i ASA 4313 pkt. 6.2 annet avsnitt, som vist i saksutredningen». Her fremgår det at «gjenværende fysioterapeuters uttalelse tillegges stor vekt» i gruppepraksis.
I klagen til ombudsmannen anførte A at hun var faglig best skikket etter kommunehelsetjenesteloven § 4-2 og utlysningsteksten. Kommunen hadde feilaktig tillagt gjenværende fysioterapeuts uttalelse avgjørende vekt, og hun påpekte at det ikke var noen fortrinnsrett for vikarer. Hun mente også at det var et utenforliggende hensyn å legge vekt på lokale politiske føringer om at et institutt selv skal kunne velge hvem som skal arbeide der.
Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter, ble det besluttet å undersøke saken noe nærmere. Kommunen ble blant annet bedt om å kommentere relevansen og vektleggingen av gjenværende fysioterapeuts uttalelse.
I sitt svar uttalte kommunen v/kommuneadvokaten blant annet:
«Det var ingen uenighet om at A objektivt sett hadde de beste kvalifikasjonene, men at også B er godt kvalifisert for tilskuddet. … Når avgjørelsen ble som den ble, så skyldes det en lokalpolitisk vurdering der flertallet la mer vekt på instituttets uttalelse enn mindretallet. Så lenge en slik avgjørelse er saklig, slik som her, må det være anledning til å ta hensyn til politiske prioriteringer ved avgjørelse av slike saker.»
Kommunen mente også at instituttets uttalelse var «godt begrunnet i forhold til faglige og personlige kvalifikasjoner hos B», og at det ikke var tale om en «ren preferanse».
Klageren kom med merknader til svaret, og på bakgrunn av disse ble kommunen bedt om å orientere om Cs eventuelle økonomiske interesser knyttet til tildelingen av tilskuddet og besluttende organers kjennskap til slike mulige interesser. Kommunen opplyste deretter at den første utlysningen stilte krav om at søkerne måtte være villige til å kjøpe seg inn i instituttet og overta felles eide lokaler, men at dette var tatt ut i den andre utlysningen. Det ble videre opplyst at kommunens organer ikke ble informert via vanlige kanaler om eventuelle økonomiske interesser hos gjenværende fysioterapeut, og dette ble ikke omtalt i formannskapets to møter om saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Saksbehandlingen
Tema for undersøkelsene i ombudsmannssaken har i første rekke vært siste fase av kommunens håndtering av tildelingssaken, etter at formannskapet besluttet å foreta en ny behandling 8. mars 2011. Rangeringen av de to aktuelle kandidatene ble da «nullstilt», og tidligere vedtak ble opphevet. Formannskapet vedtok også et annet behandlingsløp, ved at rådmannen ble delegert myndighet til å treffe vedtak (delegert til helsesjefen), og ved at en eventuell klage skulle behandles av helse- og sosialutvalget før endelig vurdering i formannskapet. I denne siste fasen synes saksbehandlingen å ha vært ryddig.
Vurdert under ett, etterlater imidlertid kommunens behandling av driftstilskuddet et uryddig inntrykk. Særlig gjelder dette rollen til gjenværende fysioterapeut. Først var han observatør under første runde med intervjuer, på linje med kontaktpersonen for de privatpraktiserende fysioterapeutene. Dette er en ordning som tidligere var vanlig, men som nå er forlatt, etter det jeg forstår av hensyn til mulige habilitetsproblemer. Han ga også sitt syn på tildelingen, slik ordningen er etter rammeavtalen ASA 4313 mellom KS og Norsk Fysioterapeutforbund. Han «påklaget» deretter saksbehandlingen fordi han mente at avtalen var tilsidesatt. Hans innvendinger ble behandlet som en klage, på et for meg uklart grunnlag, noe som igjen førte til at saken ble vurdert av administrasjonsutvalget. Der ble han i oktober 2010 utnevnt til medlem av kommunens ansettelsesutvalg for å «garantere … at [han] blir hørt og at hans meninger blir tillagt stor vekt». At han på denne måten ble medlem av et organ som hadde beslutningsmyndighet i saken, må sies å være nokså spesielt og reiser åpenbare habilitetsproblemer. Siden saksbehandlingen i denne fasen ikke har vært gjenstand for nærmere undersøkelser fra min side, må jeg la dette ligge.
Det er videre fremlagt e-postkorrespondanse mellom C og kommunen som viser stort engasjement og uenighet når det gjelder kommunens håndtering. I saken er det også opplyst at «det var kontakt mellom instituttet og utvalgsmedlemmer i forkant av utvalgsbehandlingene», jf. kommunens svarbrev hit 1. desember 2011. Gjenværende fysioterapeut synes samlet sett å ha vært særdeles aktiv i prosessen og fått stort gjennomslag, noe som er problematisk i og med at vurderingstemaet i saken er hvem som er «faglig best skikket» etter kommunehelsetjenesteloven § 4-2. Det er også problematisk ettersom den søkeren han sterkt ønsket, hadde et lengre vikariat ved instituttet og fortsatt vikarierte der på vedtakstidspunktet.
2. Utgangspunktpunktet for vurderingen
Dagjeldende kommunehelsetjenestelov 19. november 1982 nr. 66 § 4-2 ble forstått slik at den best kvalifiserte søkeren skulle tildeles driftstilskuddet. Dette er sikker rett, jf. blant annet Høyesteretts dom med referanse HR-2009-2022-A (inntatt i Rt 2009 på s. 1319). En rammeavtale mellom to parter kan ikke tilsidesette dette overordnede prinsippet, men kan presisere og utfylle det. Når det i ASA 4313 pkt. 6.2 står at i gruppepraksiser skal gjenværende fysioterapeuters uttalelse «tillegges stor vekt, så fremt det er lagt vekt på saklige kriterier», må dette forstås i lys av det overordnede kvalifikasjonsprinsippet. Uttalelsen må altså gjelde hvem som er best kvalifisert, og uttalelsen vil derfor særlig ha betydning der søkerne har nokså like kvalifikasjoner og der det kan være vanskelig å sammenligne kvalifikasjonene. Forhold som angår mulighetene for å kunne samarbeide godt faglig og økonomisk ved instituttet, vil også være av betydning. Det er jo primært hensynet til fremtidig samarbeid og arbeidsmiljø som er bakgrunnen for den avtalefestede uttaleretten.
Derimot kan jeg vanskelig se at en ren preferering av en kandidat fremfor en annen kan tillegges særlig vekt i vurderingen. Bestemmelsen i ASA 4313 pkt. 6.2 er riktignok generelt utformet. Partenes kommentarer til avtalen er knappe, og det er ikke gitt noen føringer om ulik vekting av uttalelsen ut fra slike forhold som nevnt over. Men sett i lys av lovens kvalifikasjonskrav mener jeg at kommunen må vurdere nøye hvilken relevans og hvilken vekt slike uttalelser skal få i en samlet vurdering. Det vil etter omstendighetene kunne krenke kvalifikasjonsprinsippet å tillegge uttalelsen «stor vekt» etter rammeavtalen uavhengig av uttalelsens karakter og kvalitet. Vurderingen skal etter loven være en sammenligning av kandidatene ut fra ønsket kompetanse, erfaringer og egenskaper. Det er derfor naturlig at kommunen som beslutningstaker påser at gjenværende fysioterapeut nettopp har foretatt en sammenligning, ikke bare fremhevet den foretrukne søkeren – som jeg antar ofte vil være en søker instituttet kjenner fra før.
3. Den konkrete vurderingen
Både A og B fremstår som godt kvalifiserte og godt egnet til å fylle kommunens behov i henhold til utlysningen. Rangeringen av de to har vekslet i de ulike faser av saksbehandlingen, slik det fremgår av saksfremstillingen, og det har vært mange dissenser. A har et klart fortrinn ved sin videreutdanning og godkjente spesialitet, mens det for Bs del er fremhevet at hun bedre vil kunne videreføre arbeidet med brukergruppen gjennom sitt kjennskap til brukerne. Dette fremgår særlig av rådmannens vedtak 17. desember 2010. Formannskapet som klageinstans har imidlertid uttrykkelig vist til avtalebestemmelsen om å tillegge uttalelsen fra gjenværende fysioterapeuter stor vekt. Jeg forstår dette slik at uttalelsen har fått avgjørende betydning, jf. også det som er gjengitt ovenfor fra kommunens svarbrev hit. Dette må sees i sammenheng med at kommuneadvokaten, som forfattet saksfremstillingen til formannskapet, har tonet ned betydningen av Bs erfaring med pasientgruppen. Det heter der at det er et «politisk hensiktsmessighetsspørsmål» hvor stor vekt instituttets innstilling skal få. Etter hans syn vil A uansett gå foran i en totalvurdering.
Instituttet tilkjennega tidlig at B var sterkt ønsket. C kjente B godt gjennom samarbeid i mer enn 1 ½ år, men det er uklart hvilket kjennskap han hadde til A ut over tildelingsprosessen. Som nevnt var han observatør under intervjuene. I instituttets innstilling 24. november 2010, som ble avgitt etter den første runden med intervjuer, fremheves Bs kvalifikasjoner, mens A ikke nevnes. C har imidlertid utarbeidet et eget referat fra intervjuene, der hans inntrykk og søkernes kvalifikasjoner vurderes og sammenlignes. Dette fremgår også av andre skriv i saken. Instituttets syn synes etter dette å være basert på saklige og relevante forhold, og søkerne er holdt opp imot hverandre. At B har vikariert i ca. 2 år med gode tilbakemeldinger, må anses å være relevant og innebærer etter mitt syn ikke at hun gis «fortrinnsrett». Hvilken vekt denne erfaringen bør ha, er imidlertid atskillig mer usikkert. Jeg kan for øvrig ikke etterprøve instituttets syn på søkernes kvalifikasjoner, herunder betydningen av klagerens tilleggsutdanning for pasientgruppen ved instituttet. I denne sammenhengen må jeg nøye meg med å konstatere at instituttet har fremhevet forhold som er relevante for tildelingen.
Hvilken kandidat som samlet sett måtte anses som best faglig skikket til nettopp dette driftstilskuddet, er det vanskelig for meg å ha en mening om. Vurderingen har åpenbart vært krevende for kommunen, særlig tatt i betraktning institutteiers uvanlig sterke engasjement i saken. Jeg har merket meg at det opprinnelig var et krav om at søkerne måtte «kjøpe seg inn i instituttet, samt overta felleseide lokaler», og at C i et brev til intervjugruppen 2. august 2010 skrev at det «er viktig for kontinuitet i driften og fordeling av driftskostnader» at søkeren er villig til å kjøpe andel av lokaler. Disse forholdene burde etter mitt syn ha ført til et kritisk blikk på instituttets syn og sterke engasjement.
Saken ligger dårlig til rette for videre prøving fra min side, og jeg har ikke holdepunkter for å konkludere klart med hensyn til kvalifikasjonsspørsmålet. Ut fra As klare fortrinn med hensyn til formelle kvalifikasjoner, noe som er spesielt fremhevet i utlysningsteksten, fremstår det imidlertid som usikkert om B var best faglig skikket av de to. En rent kortsiktig vurdering, ut fra hennes ca. 2 års praksis fra instituttet, ville nok lettere falle ut i hennes favør. Dette er imidlertid et for snevert perspektiv når det er tale om et tidsubegrenset driftstilskudd. Jeg nevner også at en generell holdning i kommunen om at et institutt skal ha valgfrihet og at uttalelse derfra skal ha stor (eller avgjørende) vekt, er svært problematisk med tanke på lovens vilkår, dersom det ikke foretas en nærmere vurdering av uttalelsen og en egen analyse av søkernes kvalifikasjoner. Kommunen har i brev hit anført at «så lenge kommunen er en politisk styrt organisasjon, må det være legitimt å ta hensyn til forskjellige ideologiske preferanser i også denne type saker». Dette er jeg ikke enig i. Gjennom lov har Stortinget som nevnt fastsatt det avgjørende kriteriet for tildelingen, og dette kan ikke overstyres av et kommunalt organ.
Jeg har for øvrig merket meg at gjenværende fysioterapeut ikke har hatt noe å utsette på A, og det synes ikke å være forhold i saken som på innstillings- eller vedtakstidspunktet kunne vanskeliggjøre et samarbeid.
Uansett vil jeg understreke at det er kommunen som har det overordnede ansvaret for å ivareta innbyggernes behov for tjenester fra fysioterapeuter, og det er kommunen som står ansvarlig for tildelingen av det knapphetsgodet et driftstilskudd er. Det vil kunne være uheldig av habilitetsgrunner, og dessuten kunne undergrave kommunens styringsmuligheter og ansvar på området, å la et institutt eller en institutteier få for stor innflytelse i en tildelingsprosess. Videre vil det være en risiko for at andre hensyn spiller inn, noe som kan være vanskelig å oppdage.
Med disse merknadene avslutter jeg behandlingen av saken.»