Saken gjaldt oppføring av terrasse, forstøtningsmur og levegg nær nabogrense. Tiltakshaveren hadde ferdigstilt tiltaket før byggesøknad ble sendt til Stavanger kommune. Kommunen mente at tiltaket var «dominerende for naboeiendommen som har lite utomhusareal fra før». I tillegg dannet tiltaket «for store skygger i den aktuelle nabohagen». Under henvisning til forskrift om byggesak 26. mars 2010 nr. 488 § 4-1 c) punkt 5 ble imidlertid deler av tiltaket godkjent i henhold til skisse utarbeidet av kommunens byggesaksavdeling. Tiltakshaver klaget over vedtaket, og saken ble sendt til Fylkesmannen i Rogaland for klagebehandling.
Fylkesmannen konkluderte med at tiltaket var «i strid med avstandsbestemmelsene, og også reguleringsplanen». Tiltaket krevde derfor dispensasjon etter plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 7 (pbl.) § 19-2. I vedtaket het det blant annet:
«Det er ikke søkt om dispensasjon formelt sett. Fylkesmannen finner likevel at det er grunnlag for å behandle saken som en dispensasjonssak. Det har vært mye usikkerhet rundt hva som er søknadspliktig og ikke, og Fylkesmannen ser det ikke hensiktsmessig å ta en ny runde i kommunen. Nabo har videre fått uttale seg om tiltaket.
Vilkårene for å kunne gi dispensasjon fremgår av pbl. § 19-2. Søknaden må vurderes i forhold til de offentlige hensyn som skal ivaretas gjennom plan- og bygningsloven og den aktuelle planen, og spesielt hensynet til en forsvarlig og fornuftig areal- og ressursdisponering. Forhold vedrørende søkerens person vil bare kunne tillegges vekt i helt spesielle tilfeller. Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.
Fylkesmannen mener det er grunnlag for å tillate tiltaket slik det allerede er bygget med den begrensning at leveggen reduseres til 1 meter, beregnet fra ferdig oppfylt terreng. Reguleringsplanen er gammel, og Fylkesmannen finner at det er grunnlag for å avvike kravet om at det ikke tillates permanent oppfylling av terreng. Fylkesmannen kan ikke se at reguleringsplanen blir vesentlig tilsidesatt ved et slikt resultat. Løsningen er i samsvar med tiltakshavers forslag fremsatt i klagen. Fylkesmannen viser til at en slik løsning vil medføre at tiltaket totalt sett blir lavere, selv om tiltaket plasseres nærmere naboeiendommen enn 2 meter. Tiltaket blir mindre dominerende og naboeiendommen vil sikres mer lys og luft enn tiltaket slik det er omsøkt. Nabohensyn anses med dette tilstrekkelig ivaretatt.»
Tiltakshavers nabo, A, klaget saken inn for ombudsmannen.
Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere, og fylkesmannen ble bedt om å svare på følgende spørsmål:
«1. Kan dispensasjon gis uten at slik søknad er inngitt av tiltakshaver og søker, se plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 19-1, jf. § 21-2 første ledd siste punktum?
2. Kan fylkesmannen gi dispensasjon når kommunen ikke har behandlet spørsmålet om dispensasjon, jf. pbl. § 19-2 første ledd første setning?
3. Det kan ikke sees at fylkesmannen har vurdert vilkåret i pbl. § 19-2 annet ledd om at ’fordelene ved å gi dispensasjon [må] være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering’. Hva er fylkesmannens merknader til dette?»
Fylkesmannen svarte blant annet følgende:
«Pbl. § 19-1 har en egen bestemmelse om søknadsplikt i dispensasjonssaker. Også denne søknadsplikten vil ha som sitt primære formål at bygningsmyndighetene skal få kunnskap om et planlagt tiltak. Denne søknadsfunksjonen er særlig fremtredende når det sendes inn en selvstendig dispensasjonssøknad forut for gjennomføringen av et ikke søknadspliktig tiltak etter pbl. § 20-3. Dispensasjonssøknaden vil i dette tilfellet være helt avgjørende for at bygningsmyndighetene skal kunne foreta sin dispensasjonsvurdering og utøve sin kontrollmyndighet. Det vil da vanskelig kunne tenkes at dispensasjon kan gis uten slik søknad.
Dette kan stille seg annerledes i tilfelle hvor dispensasjonsspørsmålet er kombinert med en byggesøknad. I dette tilfellet vil kommunen bli varslet om tiltaket i selve byggesøknaden. Kommunen vil også ofte ha nok kunnskap til å vurdere dispensasjonsspørsmålet på bakgrunn av innsendt materiale. Det er på det rene at søker har plikt til å krysse av på byggesøknadsskjemaet om at det søkes om dispensasjon. Manglende avkrysning behøver likevel ikke å ha avgjørende betydning for sakens opplysning og resultat.
—
Det er på det rene at både søknad og nabovarsel i dette tilfellet var mangelfulle ved at det ikke forelå en begrunnet dispensasjonssøknad. Fylkesmannen mener at denne mangelen i seg selv ikke er nok til å erklære vedtaket ugyldig. … Konflikten mellom tiltakshaver og kommunen har gått på om tiltaket er søknadspliktig eller ikke, og kommunen har ikke informert om at tiltaket krever dispensasjon. … Saken dreide seg om dispensasjon fra en lovbestemmelse som skulle ivareta nabointeresser. Både søker og nabo har i flere brev gjort rede for sitt syn på hvordan tiltaket påvirker disse interessene.»
Når det gjaldt fylkesmannens adgang til å gi dispensasjon når kommunen ikke har behandlet spørsmålet om dispensasjon, viste fylkesmannen til forvaltningsloven § 34 fjerde ledd og at det ikke er «gitt bestemmelser i plan- og bygningsloven som uttrykkelig begrenser klageinstansens kompetanse». Videre anførte fylkesmannen at hun kunne treffe vedtak som førsteinstans «uavhengig av om vedtaket er påklaget» når plan- og bygningsloven legger vedtakskompetanse til «plan- og bygningsmyndighetene».
Fylkesmannen mente videre at det fremgikk «klart» av vedtaket at hun hadde vurdert om fordelene ved å gi dispensasjon måtte anses å være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det ble i tillegg trukket frem at «[t]omtens beskaffenhet og eiernes behov for å skjerme seg mot innsyn» var «vesentlige momenter i vurderingen». A kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«I vedtaket har fylkesmannen nøyd seg med å si at tiltaket er «i strid med avstandsbestemmelsene». I det følgende har jeg lagt til grunn at fylkesmannen sikter til plan- og bygningsloven 2008 § 29-4 annet ledd.
1. Manglende søknad om dispensasjon
Plan- og bygningsloven § 19-1 «Søknad om dispensasjon» lyder:
«Dispensasjon krever grunngitt søknad. Før vedtak treffes, skal naboer varsles på den måten som nevnt i § 21-3. Særskilt varsel er likevel ikke nødvendig når dispensasjonssøknad fremmes samtidig med søknad om tillatelse etter kapittel 20, eller når søknaden åpenbart ikke berører naboens interesser. Regionale og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, skal få mulighet til å uttale seg før det gis dispensasjon fra planer, plankrav og forbudet i § 1-8.»
Bestemmelsens ordlyd taler for at det må fremgå spesifikt at det søknes om dispensasjon. Dette støttes også av ordlyden i plan- og bygningsloven § 21-2 første ledd, som lyder:
«Søknad om tillatelse skal være skriftlig og undertegnet av tiltakshaver og søker. Søknaden skal gi de opplysninger som er nødvendige for at kommunen skal kunne gi tillatelse til tiltaket. Det skal framgå av søknaden om det søkes om dispensasjon, jf. kapittel 19.»
Av forarbeidene til § 21-2, Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) pkt. 27.5, fremgår på s. 317:
«Er et tiltak avhengig av dispensasjon må det søkes særskilt om dette, jf. §19-1, enten som en del av søknaden om tillatelse til tiltak, eller ved særskilt søknad før det sendes inn søknad om tillatelse til tiltaket. … Det presiseres at kommunen ikke har noe ansvar for å vurdere om vilkårene for å gi dispensasjon foreligger, dersom dispensasjon ikke er omsøkt. Det vil være avslagsgrunn dersom søknaden om tillatelse til tiltaket forutsetter dispensasjon, og det ikke er søkt om dette.»
Dersom lovens ordning blir fulgt, vil det fra et tidlig tidspunkt være klart at reglene om dispensasjon kommer til anvendelse. Berørte parter vil ha bedre muligheter til å imøtegå tiltakshavers anførsler og kan også bidra til sakens opplysning. I den foreliggende saken har tiltakshaver verken krysset av på byggesøknadsskjemaet for at det søkes om dispensasjon eller angitt fordeler som taler for å gi dispensasjon. Tiltakshavers nabo fikk dermed ingen oppfordring til å knytte sine anførsler opp mot dispensasjonsbestemmelsen.
Fylkesmannen har hevdet at manglende dispensasjonssøknad ikke behøver «å ha avgjørende betydning for sakens opplysning og resultat» og at det er «vanskelig å se at kommunen skulle være forhindret fra å behandle en ubegrunnet søknad dersom saken i seg selv syntes å være godt nok opplyst». På bakgrunn av lovens klare ordlyd og forarbeider kan jeg ikke si meg enig i fylkesmannens rettsoppfatning. Etter loven må det være klart at det kreves spesifikk, grunngitt søknad om dispensasjon, men at denne eventuelt kan fremsettes sammen med andre søknader som gjelder samme forhold. Dette støttes også i den juridiske litteratur, se blant annet O. J. Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2. utg. 2011) s. 215–216.
2. Fylkesmannens kompetanse til å innvilge dispensasjon
Plan- og bygningsloven § 19-4 «Dispensasjonsmyndigheten» lyder:
«Myndigheten til å gi dispensasjon tilligger kommunen.
Dersom det er nødvendig for å ivareta nasjonale eller viktige regionale interesser og hensyn i nærmere angitte deler av strandsonen eller fjellområder, kan Kongen i forskrift legge myndigheten til å gi dispensasjon fra bestemte planer, eller for bestemte typer tiltak, midlertidig til regionalt eller statlig organ.»
I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) pkt. 6.19, står det på s. 243:
«Første ledd i bestemmelsen angir at det er kommunen som kan gi dispensasjon på det grunnlaget som er angitt i §19-2.
Etter andre ledd kan Kongen gjennom forskrift fastsette at myndigheten til å dispensere skal legges til statlig eller regionalt organ. Overføring av myndighet kan ikke gjøres generelt, men bare for nærmere angitte deler av strandsonen og fjellområder. Det kan også avgrenses til bestemte planer eller bestemte typer tiltak. Bestemmelsen kan bare brukes der dette er nødvendig for å ivareta nasjonale eller viktige regionale interesser.»
Plan- og bygningsloven § 19-4 første ledds klare ordlyd, sett i sammenheng med ordlyden i § 19-2, der det fremgår at «[k]ommunen kan gi … dispensasjon», taler for at kommunen skal vurdere spørsmålet om dispensasjon før klageinstansen eventuelt prøver spørsmålet. Dette støttes også av forarbeidene. Samlet sett taler dette for at lovgiveren, gjennom vedtakelsen av § 19-4, har tatt et tydelig og bevisst valg når det gjelder hvilket organ som normalt skal ta stilling til dispensasjonsspørsmålet som førsteinstans. I Plan- og bygningsrett (2. utg. 2011) skriver O. J. Pedersen m.fl. på s. 195 at «[d]ispensasjonskompetanse er lagt direkte til kommunen i loven slik at statlig myndighet ikke har instruksjonsmyndighet i den enkelte sak».
Fylkesmannen har vist til sin kompetanse etter forvaltningsloven § 34 fjerde ledd, som fastslår at en klageinstans kan «treffe nytt vedtak i saken eller oppheve det». Bestemmelsen er imidlertid generelt utformet og må ses i sammenheng med blant annet prinsippet om toinstansbehandling, hensynet til kontradiksjon og hensynet til det kommunale selvstyre. Forvaltningsloven bygger på en forutsetning om at sakens parter skal få anledning til å få prøvet sakens spørsmål i to instanser, jf. forvaltningsloven § 28.
Med en så klar ordlyd i plan- og bygningsloven, som også støttes av forarbeidene, fremstår det som klart at kommunen normalt skal vurdere spørsmålet om dispensasjon som første instans før fylkesmannen eventuelt vurderer det under sin klagebehandling. Denne saken gir ikke grunnlag for å ta stilling til om det kan tenkes helt spesielle tilfeller der denne normalordningen må fravikes for eksempel av rettssikkerhetshensyn.
Ettersom det her ikke var fremsatt noen søknad om dispensasjon, hadde kommunen ikke foranledning til å ta stilling til dispensasjonsspørsmålet. Det vises til at det i forarbeidene er presisert at kommunen ikke har noe ansvar for å vurdere om vilkårene for å gi dispensasjon foreligger dersom dispensasjon ikke er omsøkt, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) pkt. 27.5 på s. 317.
I lys av det ovennevnte kan jeg ikke se at fylkesmannen hadde anledning til å treffe vedtak om dispensasjon i denne saken all den tid dette ikke har vært vurdert av kommunen.
3. Dispensasjonsvurderingen
Selv om jeg ovenfor har kommet til at fylkesmannen ikke hadde adgang til å treffe vedtak om dispensasjon i denne saken, har jeg funnet det nødvendig å knytte noen korte merknader til fylkesmannens dispensasjonsvurdering.
Etter plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd kan dispensasjon ikke gis «dersom hensyn bak bestemmelsen det dispenseres fra … blir vesentlig tilsidesatt». I tillegg «må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering». Etter lovens ordlyd må begge vilkårene være oppfylt for at dispensasjon skal kunne innvilges.
I fylkesmannens vedtak er det generelt gjort rede for vilkårene for å innvilge dispensasjon. I begrunnelsen er det imidlertid ikke vist til hvilke konkrete fordeler som taler for å gi dispensasjon i denne saken. At tiltaket vil være sjenerende for naboen er heller ikke trukket frem. I fylkesmannens vedtak nevnes det kun at tiltaket «blir mindre dominerende og naboeiendommen vil sikres mer lys og luft enn tiltaket slik det er omsøkt» når fylkesmannen kun tillater levegg på en meter beregnet fra ferdig utfylt terreng. På denne måten mente fylkesmannen at nabohensynene ble «tilstrekkelig ivaretatt».
I fylkesmannens svar på ombudsmannens spørsmål er tomtens «beskaffenhet og eiernes behov for å skjerme seg mot innsyn» trukket frem som «vesentlige momenter i vurderingen». Dersom dette var momenter som fylkesmannen la vekt på da vedtaket ble truffet, ville det vært naturlig om dette var tatt med som en del av begrunnelsen, jf. forvaltningsloven § 25. Det vises også til forvaltningsloven § 24 første ledd annet punktum, der det fremgår at «[f]orvaltningsorganet skal gi begrunnelsen samtidig med at vedtaket treffes». Hvorvidt begge de nevnte fordelene er relevante og om de i så tilfelle kunne vært oppnådd ved å bygge i harmoni med avstandsbestemmelsene og reguleringsplanen fremgår ikke av fylkesmannens vedtak eller svar hit.
4. Konklusjon
Som det fremgår ovenfor, hadde ikke fylkesmannen adgang til å innvilge dispensasjon uten søknad og uten forutgående vurdering av dispensasjonsspørsmålet i kommunen. Jeg mener derfor at fylkesmannen bør oppheve vedtaket og sende saken tilbake til kommunen for fornyet behandling.
Saken berører personer som ikke har vært parter i ombudsmannssaken, og som derfor ikke er blitt hørt i forbindelse med min undersøkelse av saken. Jeg forutsetter at deres interesser blir ivaretatt i forbindelse med fylkesmannens gjennomgang. Fylkesmannen bes om å holde meg orientert om den videre utviklingen i saken.»
—
Etter en fornyet vurdering av saken omgjorde fylkesmannen sitt vedtak som ugyldig i medhold av fvl. § 35 første ledd bokstav c. Fylkesmannen la ombudsmannens rettsoppfatning til grunn, opphevet kommunens vedtak og sendte saken tilbake for fornyet behandling. Det ble presisert at tiltakshaver måtte søke om dispensasjon før spørsmålet kunne behandles av kommunen.