Sakens bakgrunn
Svelvik kommune innvilget … dispensasjon fra reguleringsplan X for heving av tak på boligen på Y. Tiltaket vil medføre at boligen blir i to etasjer og dermed i strid med utfyllende bestemmelser til planen § 2 nr. 1 bokstav b, om at boligbebyggelse som hovedregel skal oppføres i én etasje.
Klage fra nabo ble ikke tatt til følge ved Fylkesmannen i Vestfolds vedtak 7. februar 2012. Fylkesmannen la til grunn at tiltaket «ikke [kan] gjennomføres uten at det gis dispensasjon» fra den aktuelle planbestemmelsen. Hensynet bak bestemmelsen ble ikke ansett vesentlig tilsidesatt, da fylkesmannen mente «kommunens svært liberale dispensasjonspraksis» medførte at «planbestemmelsen har mistet mye av sin verdi som et effektivt redskap når det gjelder å styre arealbruken i området».
Videre la fylkesmannen til grunn at siden planbestemmelsen «ikke lenger kan benyttes til å styre etasjeantallet, og således har mistet sin rettsvirkning», må omsøkte høydeutvidelse «vurderes ut fra plan- og bygningsloven[s] generelle regelverk». Tiltaket, og naboens anførte ulemper av dette, ble deretter vurdert på bakgrunn av lov om planlegging og byggesaksbehandling 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 29-4 første ledd som gjelder byggverkets plassering, høyde og avstand til nabogrense.
Nabo A klaget til ombudsmannen … . Han mente det ikke var tatt hensyn til hans interesser og at det var begått saksbehandlingsfeil.
Undersøkelsene herfra
I brev … ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for sine vurderinger av vilkåret i pbl. § 19-2 annet ledd første punktum. Da fylkesmannen hadde vektlagt kommunens praksis, ble han bedt om å avklare om kommunen har hatt en liberal praksis for å dispensere fra planbestemmelsen (slik fylkesmannen la til grunn), eller om kommunen har gitt tillatelser til tiltak uten nødvendig dispensasjon fra bestemmelsen (slik kommunen la til grunn). Det ble spurt om svaret hadde betydning for relevansen og vekten av kommunens tidligere praksis i dispensasjonsvurderingen.
Fylkesmannen ble videre spurt om han la til grunn at reguleringsplanens bestemmelse om etasjetall måtte anses bortfalt grunnet kommunens manglende oppfølging av denne. Det ble bedt om en nærmere avklaring av hva som lå i standpunktet om at bestemmelsen om etasjetall «har mistet sin rettsvirkning», herunder det rettslige grunnlaget for en slik konklusjon og hvilken betydning dette har hatt i saken.
Til slutt ble det stilt spørsmål om det var lagt til grunn riktig vurderingstema etter pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum, når fordeler og ulemper ved tiltaket var vurdert etter pbl. § 29-4.
Etter å ha innhentet informasjon fra kommunen, svarte fylkesmannen … at det var lagt til grunn feil faktum vedrørende kommunens praksis. Det ble vist til kommunens redegjørelse for dette:
«Ved oppføring av andre boliger innenfor dette boligstrøket, er i perioden 1989-2000 til sammen (ca.) 10 boliger fra arkivet registrert oppført m/ omsøkt inntegnet innredning av boareal (soverom etc.) i lofts-etasjen uten at dispensasjon verken er omsøkt eller vurdert av myndighetene.»
Fylkesmannen mente kommunens «svært liberal[e] praksis med hensyn til [å] følge opp de intensjoner og bestemmelser som er gitt i reguleringsplanen» må «tillegges stor vekt når en skal praktisere reguleringsplanen på nye tiltak». Han fremholdt at «[d]ersom en i dag legger opp til å praktisere reguleringsplanens høydebegrensninger vil dette kunne oppfattes som usaklig forskjellsbehandling».
Deretter viste fylkesmannen til Agder lagmannsretts dom 3. august 1999 i sak 99-312.
Saken ble forelagt fylkesmannen på nytt … Det ble pekt på at fylkesmannens redegjørelse … kunne tilsi at fylkesmannen mente reguleringsplanens bestemmelse om etasjetall måtte anses bortfalt grunnet kommunens manglende oppfølging av denne. Slik forståelse samsvarte dårlig med fylkesmannens vedtak, der det fremgikk at tiltaket ikke kunne gjennomføres uten dispensasjon fra planen. Fylkesmannen ble derfor bedt om å klargjøre sin rettsoppfatning, samt svare på om det ble ansett å være lagt til grunn riktig eller feil rettsanvendelse i vedtaket.
Det ble på nytt stilt spørsmål om det var lagt til grunn riktig vurderingstema etter pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum, når fordeler og ulemper ved tiltaket var vurdert etter pbl. § 29-4, da dette spørsmålet ikke var besvart av fylkesmannen.
I sitt svar … bemerket fylkesmannens at hans vedtak «kan virke noe uklart». Det ble imidlertid presisert at fylkesmannen mente at «tiltaket ikke vil betinge dispensasjon fra den aktuelle planbestemmelsen, jf. dom av Agder Lagmannsrett».
For det tilfellet at tiltaket likevel var betinget av slik dispensasjon, «var og er [fylkesmannen] av den oppfatning at den kommunale praksisen tilsier at vilkårene for å gi dispensasjon er oppfylt».
Som svar på spørsmålet vedrørende pbl. § 29-4, viste fylkesmannen til at pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum ikke kom til anvendelse, slik at tiltaket dermed måtte vurderes etter pbl. § 29-4.
Klager fremsatte merknader …, blant annet knyttet til hans ulemper av tiltaket, alternativer for utbygging og betydningen av kommunens praktisering av planbestemmelsen om etasjetall.
Jeg ser slik på saken
1. Spørsmål om tiltaket er avhengig av dispensasjon fra reguleringsplanen
Dispensasjon etter pbl. § 19-2 forutsetter at to kumulative vilkår er oppfylt. For det første må hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, og hensynene i lovens formålsbestemmelse, ikke bli vesentlig tilsidesatt. For det andre må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.
Fylkesmannen har i sitt vedtak lagt til grunn at omsøkte tiltak medfører at boligen blir i to etasjer og at tiltaket derfor «ikke kan gjennomføres uten at det gis dispensasjon fra planen». I den påfølgende drøftelsen fremgår blant annet at fylkesmannen ikke kan se at «hensynet bak reguleringsbestemmelsen blir vesentlig tilsidesatt», samt at han samlet sett mener at «fordelene ved å gi dispensasjon er klart større enn ulempene, jf. plan- og bygningsloven § 19-2». Disse formuleringene tilsier at fylkesmannen har ansett tiltaket for å være avhengig av dispensasjon fra reguleringsplanen og at vilkårene for å dispensere ble ansett oppfylt.
Det fremgår imidlertid også av vedtaket at fylkesmannen mener at «reguleringsbestemmelsen ikke lenger kan benyttes til å styre etasjeantallet, og således har mistet sin rettsvirkning». Dette harmonerer dårlig med at fylkesmannen har ansett det nødvendig å dispensere fra planbestemmelsen. På direkte spørsmål herfra presiserte derfor fylkesmannen … at han mener tiltaket «ikke vil betinge dispensasjon fra den aktuelle planbestemmelsen», og at det derfor var «misvisende» å vise til pbl. § 19-2 i vedtaket. Jeg finner etter dette å måtte legge til grunn at fylkesmannen i sitt vedtak la til grunn at takhevingen ikke var avhengig av dispensasjon fra § 2 nr. 1 bokstav b i utfyllende bestemmelser til planen fordi han mente bestemmelsen hadde mistet sin rettsvirkning.
Spørsmålet om den omsøkte takhevingen er i strid med, og dermed avhengig av dispensasjon fra, reguleringsplanen må avgjøres ved en tolkning av planen. Bestemmelsen i § 2 nr. 1 bokstav b første setning lyder:
«Området kan bebygges med frittliggende eneboliger, 2-mannsboliger og rekke/kjedehus i 1. etg.»
Det legges til grunn at takhevingen omfattes av ordlyden i § 2 nr. 1 bokstav b. Spørsmålet er om kommunens praktisering av bestemmelsen medfører at det likevel ikke gjelder slikt forbud mot oppføring av bolig i to etasjer.
Svelvik kommune har opplyst at den uten dispensasjon har gitt tillatelser til ca 10 tiltak, som trolig medfører forhold i strid med dette forbudet. Videre fremgår det av kommunens redegjørelse til fylkesmannen at det verken er omsøkt eller behandlet andre dispensasjonssøknader for «’oppløft’ og innredning av loftsetasje tilknyttet oppføring av nye boliger» før denne søknaden. Det er ikke opplyst om søknader som er avslått med den begrunnelse at de er i strid med forbudet.
Opplysningene jeg har fått fra kommunen og fylkesmannen kan tilsi at bestemmelsen ikke i særlig grad er praktisert som en forbudsbestemmelse. Jeg er enig med fylkesmannen i at forvaltningspraksis kan være et relevant moment ved tolkningen av planen. Hvilken selvstendig vekt slik praksis bør tillegges, må imidlertid vurderes konkret. Det skal mye til før forvaltningspraksis kan medføre at en planbestemmelse har mistet sin rettsvirkning, slik at det ved anvendelse av planen kan ses helt bort fra denne. Dette begrunnes blant annet i at reguleringsplaner som oftest er blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess der hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning har stått sentralt, samt at reguleringsplaner er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. En reguleringsplan gir også forventninger som de som omfattes av planen vil innrette seg etter. Terskelen for at kommunen kan la være å følge (deler av) en reguleringsplan, som er blitt til på lovens foreskrevne måte, må derfor være høy.
I sin begrunnelse for at tiltaket ikke betinger dispensasjon, viser fylkesmannen til Agder lagmannsretts dom LA-1999-312. Det sentrale spørsmålet i den saken gjaldt tolkning av § 4 i planbestemmelsene, der det i første punktum fremgikk:
«Frittliggende uthus (garasjer) vil bli tillatt der det er vist på planen.»
Plankartet viste imidlertid ingen frittliggende garasjer, og lagmannsretten påpekte derfor at det var «dårlig samsvar mellom plankart og bestemmelser». Kommunens praksis var basert på at det ikke gjaldt noe forbud mot oppføring av frittliggende garasje i planområdet. Retten fant i denne situasjonen at det burde legges «utslagsgivende vekt på den konsekvente, omfattende og langvarige praksis kommunens bygningsmyndigheter har fulgt ved behandlingen av byggetillatelser innenfor planområdet». Som begrunnelse for at dette momentet ble tillagt avgjørende vekt ved tolkningen av reguleringsplanen, viste retten til at «planen på grunn av dårlig samsvar mellom reguleringsbestemmelser og plankart må sies å være noe uklar, og at det av hensyn til legalitetsprinsippet gjør seg gjeldende motforestillinger mot å utlede et forbud ved antitese fra den tillatende normformulering i § 4».
I gjeldende sak er imidlertid ordlyden i forbudsbestemmelsen klarere, og bestemmelsen er ikke i strid med øvrige deler av planen. Jeg kan da vanskelig følge fylkesmannens argumentasjon, som synes å være at denne dommen tilsier at planbestemmelsen om etasjebegrensning i foreliggende sak er uten rettsvirkning.
Til dette kommer at kommunen, ved å innvilge omsøkt dispensasjon, selv har ansett tiltaket for å være avhengig av dispensasjon fra den aktuelle planbestemmelsen. Kommunen er dermed ikke av den oppfatning at dens tidligere praksis har medført at bestemmelsen er uten rettsvirkninger og kan ses bort fra. Jeg kan vanskelig se at fylkesmannen i denne saken kan høres med en tolkning av reguleringsplanen som også er i strid med den kommunen, som lokal planmyndighet, legger til grunn.
Jeg legger etter dette til grunn at takhevingen er i strid med, og dermed avhengig av dispensasjon fra, § 2 nr. 1 bokstav b i utfyllende bestemmelser til reguleringsplanen. Fylkesmannens argument om at det vil kunne oppfattes som usaklig forskjellsbehandling dersom det legges opp til å «praktisere» planbestemmelsen om etasjetall, er jeg uenig i. Lovstridige vedtak vil ikke gi grunnlag for at også andre kan få rettigheter i strid med loven eller planer vedtatt med hjemmel i loven.
Jeg finner grunn til å understreke at kommunens tidligere praksis medfører en uthuling av reguleringsplanen som er uheldig, da bestemmelsen vedrørende etasjehøyde for boligbebyggelse ikke synes å være i samsvar med den arealutnyttelsen kommunen nå ønsker for området. Etter min mening bør det i dette tilfellet vurderes å revidere reguleringsplanen.
2. Dispensasjonsvurderingen
Til tross for at fylkesmannen er av den oppfatning at tiltaket ikke betinger dispensasjon fra reguleringsplanen, synes han likevel i vedtaket 7. februar 2012 til en viss grad å ha foretatt en vurdering av dispensasjonsspørsmålet.
Selv om kommunens tidligere praktisering av reguleringsbestemmelsen i § 2 nr. 1 bokstav b ikke har medført at bestemmelsen er uten rettsvirkninger, vil konsekvensene av kommunens praksis være relevante ved vurderingen av om hensynene bak bestemmelsen blir «vesentlig tilsidesatt» ved en dispensasjon, jf. pbl. § 19-2 annet ledd første punktum. Det kreves imidlertid en konkret vurdering av om vilkåret er oppfylt i det enkelte tilfellet.
Etter pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum må videre fordelene ved å gi dispensasjon være «klart større enn ulempene» etter en samlet vurdering. For at dette vilkåret skal være oppfylt, må det foreligge «klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon», jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) side 242.
Fylkesmannen synes imidlertid å ha foretatt sin vurdering av tiltakets fordeler og ulemper etter pbl. § 29-4. Etter første ledd første punktum skal blant annet byggverkets høyde godkjennes av kommunen. Denne bestemmelsen forutsettes praktisert slik at byggherrens ønske imøtekommes der ikke «avgjørende grunner» taler mot dette; og med avgjørende grunner er det særlig siktet til plassering og høyde som medfører «betydelig ulempe» for eksempelvis naboer og omkringliggende miljø. Dette fremgår av Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H 18/90, som gjaldt den nå opphevede plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 § 70 nr. 1. Tilsvarende forutsettes å gjelde for pbl. § 29-4 første ledd.
Som det fremgår ovenfor, er ikke vurderingstemaene etter henholdsvis pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum og § 29-4 første ledd første punktum sammenfallende. Fylkesmannen har følgelig lagt til grunn et uriktig vurderingstema når klagers ulemper er vurdert etter pbl. § 29-4 første ledd første punktum.
3. Konklusjon
Etter min mening er den omsøkte takhevingen avhengig av dispensasjon fra § 2 nr. 1 bokstav b i utfyllende bestemmelser til reguleringsplanen.
Gjennomgangen av saken etterlater også «begrunnet tvil» om vilkårene i pbl. § 19-2 annet ledd for å gi slik dispensasjon er oppfylt.
Dette må anses som forhold av betydning i saken, jf. lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd siste punktum. Jeg ber fylkesmannen vurdere saken på nytt i lys av mine merknader. Hva utfallet av slik vurdering bør bli, finner jeg ikke grunn til å uttale meg om nå.
Tiltakshaveren har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkes¬mannen må derfor gi ham anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket, må reglene i forvaltningsloven 10. februar 1967 § 35 følges.
Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.