Sakens bakgrunn
Saken gjelder en dobbeltgarasje, antatt oppført i 1948, på grunn som i hovedsak eies av B og med en mindre del av Sameiet C. I 2001 var garasjen eid av D og A (klager).
I 2001 ble det utført vesentlig reparasjon av garasjen, uten forutgående søknad.
Grunneierne sendte i 2008 et brev til Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune, der de opplyste at garasjen var ulovlig oppført uten gyldig avtale med grunneierne, og ba kommunen om å følge opp saken. Oslo kommune vedtok et pålegg om fjerning av garasjen og tvangsmulkt, som ble stadfestet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus.
En begjæring om midlertidig forføyning fra garasjeeierne, med påstand om at grunneierne skulle forbys å motarbeide den offentlige byggesaksprosessen for godkjenning av garasjen inntil tvist om de privatrettslige forholdene var rettskraftig avgjort, ble ikke tatt til følge av Oslo byfogdembete. Lagmannsretten tok ikke anken til følge og viste blant annet til grunneiernes «manglende herredømme over og minimale innflytelse på den kommunale byggesaksprosessen». Høyesteretts ankeutvalg forkastet enstemmig garasjeeiernes anke.
A søkte deretter om tillatelse til tiltakene fra 2001. Kommunen innvilget søknaden. Etter klage fra grunneierne, omgjorde fylkesmannen vedtaket og avviste søknaden. Avvisningen ble klaget inn for ombudsmannen av A (ombudsmannens sak 2011/1482). Jeg uttalte da at fylkesmannens vedtak syntes å være i tråd med den rettstilstanden som gjaldt privatrettslige forholds betydning for plan- og bygningsmyndighetenes behandling av søknad om tiltak på fremmed grunn etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77. Jeg hadde derfor ikke rettslige innvendinger mot fylkesmannens avvisning av As søknad.
A fremmet en ny søknad 14. mai 2012 om tillatelse til vesentlig reparasjon av garasjen. Oslo kommune avviste søknaden 3. juli 2012. A påklaget vedtaket til fylkesmannen og anførte at kommunen ikke hadde hjemmel til å avvise søknaden etter den nye bestemmelsen om privatrettslige forhold i plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 21-6.
Ved oversendelsen av klagesaken til fylkesmannen viste kommunen blant annet til at det fremgår av forarbeidene til pbl. § 21-6 at det er tiltakshaver som skal dokumentere at han har rett til å disponere annen persons grunn.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus stadfestet 13. november 2012 kommunens vedtak. Fra fylkesmannens vedtak hitsettes:
«I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) på s. 322 presiseres det at bygningsmyndighetene ikke har noen alminnelig plikt til å undersøke eller vurdere privatrettslige forhold, annet enn i de tilfellene det påberopes i den enkelte sak.
I denne saken påberopes det, ergo; bygningsmyndighetene må vurdere det privatrettslige.
Videre står det på s. 322 at:
‘Bestemmelsens andre punktum gir uttrykkelig hjemmel for bygningsmyndighetene til å avvise saken dersom det framstår som klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, som at søker ikke har hjemmel til eiendommen.’(Fylkesmannens understrekning).
Dette er ubestridt i vår sak. Eiendommen eies av to forskjellige borettslag/sameierlag.
Dog står det i samme forarbeider på s. 99:
‘I noen tilfeller er det helt åpenbart at et tiltak ikke kan gjennomføres fordi det er i strid med et privatrettslig forhold. Et eksempel er hvor det søkes om å bygge på annen manns eiendom, og hvor det samtidig ikke er tvil om at eier av eiendommen ikke har gitt tiltakshaver samtykke.’
Etter en naturlig språklig forståelse av ordet samtykke, kan ikke den setningen direkte tas til inntekt for A sitt syn. Det er på det rene at grunneierne ikke har gitt sitt samtykke på søknadstidspunktet. De motsetter seg tiltaket. Spørsmålet i denne saken må likevel bli om det foreligger en løpende uoppsigelig avtale forut for søknaden som medfører at det likevel må anses å foreligge et samtykke, og at det da likevel er rimelig å behandle søknaden.
A mener nok at foreliggende sak er et slikt tilfelle. Han mener det springende punkt er om avtalen partene i mellom kunne ensidig sies opp av grunneierne.
I brev fra advokatfirmaet Ræder 06.01.11 i forrige klagesak vedrørende avvisning av den første søknaden mener riktignok grunneierne at det aldri har eksistert en avtale. Her går det fram at Boligselskapet B motsetter seg at det er avtalt leie av grunnen eller gitt tillatelse til å bygge garasje. Uansett ble leieavtalen sagt opp av Boligselskapet B i desember 2008. Det er således intet nytt i e-posten fra E, som A nå viser til. For Sameiet C hevdes det i samme brev fra Ræder at avtalen om avgift i 2008 regulerer kun plikt til å betale avgift for snøbrøyting og strøm. Dette er ingen avtale knyttet til rett til å la ny garasje oppføre på tomten. Heller ikke avtale om leie av grunn, anføres det.
E-posten fra A til Fylkesmannen av 05.10.12 lyder som følger:
‘GARASJE I X:
Videresender denne mailen fra formannen i B.
Den viser at grunneieren vedkjenner seg leieforholdet, og at det dermed er oppsigelsen av avtalen som det er strid om.
Som det fremgår i utallige brev, er oppsigelsen bestridt. Dermed er det opp til grunneieren å få oppsigelsen rettslig prøvet.
Så har ikke skjedd. Dermed ER DET en løpende avtale som gir garasjeeierne rett til å ha den stående
…
Hei A,
Jeg flytter den til helgen. Bilen skal på verksted.
Når det gjelder det med leie av arealet, så er jo leieforholdet sagt opp av tidligere styrer i B. Antar at du og D har mottatt en slik oppsigelse fra forretningsfører Borge for noen år siden. Gir du oss en melding når arealet er ryddet, da slutter jo også leien å løpe.
Mvh
E’
Fylkesmannen har ikke funnet grunn til å oversende e-posten eller brevet fra A til motparten for kommentarer, da den etter vårt syn ikke setter saken i et annet lys.
Vi mener det nemlig må være tiltakshaveren A som må dokumentere at avtalen mellom Boligselskapet B og A ikke var oppsigelig, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) på side 100. Her står det:
‘Dersom søknaden gjelder tiltak på annen manns grunn vil det være tiltakshaver som må dokumentere at han har fullmakt til å disponere over eiendommen. Hvis han ikke kan dokumentere slik rett, bør søknaden avvises.’
A har ikke dokumentert at avtalen partene dem imellom var uoppsigelig.
Fylkesmannen er dessuten av den oppfatning at tidsmomentet i saken også gjør det rimelig at A får bevisbyrden, og ikke grunneierne. Ved søknad om tillatelse for allerede utførte tiltak skal søknaden behandles som om tiltaket ikke var oppført. Det har gått syv år fra avtalen ble inngått til den ble oppsagt. Så lenge det ikke uttrykkelig går fram av avtalen at den er uoppsigelig, mener vi det ikke er rimelig at grunneierne må ha bevisbyrden for at avtalen er oppsigelig. Det er mest rimelig at det må være vedkommende som krever rett i avtalen som bør ha bevisbyrden for at den er ulovlig oppsagt.
Fylkesmannen mener på bakgrunn av ovennevnte at det er klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, og mener det var riktig av kommunen å avvise søknaden.
Fylkesmannen vil dog understreke, som nevnt over, at om søknaden er i strid med privatrettslige forhold kan bare avgjøres med bindende virkning av domstolene, jf. pbl. § 21-6 tredje punktum. Fylkesmannen har kun tatt prejudisielt stilling til spørsmålet her.»
A klaget til ombudsmannen på fylkesmannens vedtak. Han hevdet at fylkesmannens tolkning av pbl. § 21-6 ikke var riktig og at fylkesmannens begrunnelse for avvisning var «juridisk feil». Når det gjaldt de privatrettslige forholdene, viste A blant annet til ordlyden i avtalen fra 2001, der det fremgikk at «B har ikke noe i mot at: Den nåværende garasjen rehabiliteres og deler skiftes ut, så lenge ytre mål og konstruksjon fremstår uforandret» og at «Dagens leieforhold aksepteres og kan fortsette uforandret». A fremholdt at grunneierne ikke uten videre kunne si opp en slik avtale.
A klaget også over en rekke andre beslutninger som var truffet av kommunen og fylkesmannen i forbindelse med ulovlighetsoppfølging av garasjesaken. Disse er lest og vurdert, men jeg har ikke funnet tilstrekkelig grunnlag for å foreta nærmere undersøkelser av disse forholdene.
Undersøkelsene herfra
Det ble funnet grunn til å foreta nærmere undersøkelser vedrørende avvisningsvedtaket i saken. Da saken reiste prinsipielle spørsmål knyttet til forståelsen av plan- og bygningsloven § 21-6, ble Kommunal- og regionaldepartementet innledningsvis stilt enkelte spørsmål. Foreleggelsen ble også sendt fylkesmannen, som ble bedt om å komme med sine vurderinger og merknader både til departementets lovtolkning og til denne konkrete saken.
Departementet ble bedt om begrunnede svar på flere spørsmål. Ettersom spørsmålene dels er av prinsipiell art, gjengis i hovedsak både spørsmål og svar. Det første spørsmålet lød:
«1. I forarbeidene til byggesaksdelen av pbl. 2008, Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) om lov om planlegging og byggesaksbehandling, er forholdet til privatrettslige forhold omtalt. På side 322 i proposisjonen står det blant annet følgende om § 21-6:
‘Bestemmelsen … tar sikte på å kodifisere og klargjøre gjeldende rett om bygningsmyndighetenes oppgaver med hensyn til privatrettslige forhold i byggesaker.’
Mener departementet at avvisningsretten etter pbl. § 21-6 tilsvarer den etter plan og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl. 1985) – eller at den er endret? Dersom departementet mener at rettstilstanden er endret, bes det om en nærmere presisering av på hvilke områder og i hvilke situasjoner rettstilstanden er endret, samt hva endringene består i.»
Departementet svarte bl.a. følgende:
«Plan- og bygningsloven § 21-6 regulerer eksplisitt spørsmålet om privatrettslige forhold. Intensjonen til departementet var å kodifisere og klargjøre det departementet har ansett for å være gjeldende rett om bygningsmyndighetenes oppgaver med hensyn til privatrettslige forhold i byggesaker, men som avviker noe fra retningslinjene som Sivilombudsmannen har trukket opp i sin praksis.
Den klare hovedregelen etter pbl. § 21-6 er fortsatt at bygningsmyndighetene som utgangspunkt ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader. …
—
Det er først når det fremstår som klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter, at kommunen kan avvise søknaden, jf. ordlyden i § 21-6. Med ‘klart’ menes at det må foreligge mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt. Av kravet om at det må fremstå som klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter, følger det at kommunene er ment å ha en begrenset undersøkelsesplikt. Klarhetskravet i bestemmelsen har antagelig størst betydning ved bygging på annen manns grunn, og avviker noe fra de retningslinjene Sivilombudsmannen tidligere har gitt uttrykk for i hhv årsmeldingen 2002 side 35 og årsmeldingen 2005 side 30. Av retningslinjene fra 2005 ble det uttalt følgende om bygging på annen manns grunn:
‘Gjelder derimot søknaden et tiltak på annen manns grunn, blir det privatrettslige utgangspunktet motsatt. Her er utgangspunktet at man ikke har rett til å disponere over eiendommen og det er den som hevder å ha en slik rett som må sannsynliggjøre denne. I slike tilfeller bør således uklarheter med hensyn til det privatrettslige grunnlaget medføre avvisning av søknaden.’
Ombudsmannens praksis ble forstått slik at tiltakshaver måtte bevise at han hadde de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte. Hvis det var uklart om han hadde de nødvendige privatrettslige rettighetene, så kunne kommunen avvise søknaden. Etter § 21-6 er rettstilstanden nå motsatt. Det er bare der det er klart at han ikke har de privatrettslige rettighetene at søknaden kan avvises. Dette er en kodifikasjon av den praksis og forståelse som ble lagt til grunn for bygningsloven av 1924, 1965 og 1985, og som departementet har fulgt.»
Det andre spørsmålet departementet ble stilt lød slik:
«2. Under proposisjonens kapittel om saksbehandling står det i pkt. 7.5.4 ‘Privatrettslige forhold’ på side 99:
‘I noen tilfeller er det helt åpenbart at et tiltak ikke kan gjennomføres fordi det er i strid med et privatrettslig forhold. Et eksempel er hvor det søkes om å bygge på annen manns eiendom, og hvor det samtidig ikke er tvil om at eier av eiendommen ikke har gitt tiltakshaver samtykke.’
Er det departementets mening at avvisningshjemmelen er forbeholdt de åpenbare tilfellene, der det ikke er tvil, eller er dette kun et eksempel på et innlysende avvisningstilfelle, slik at det ikke gir særlig merverdi som tolkningsmoment når grensen skal trekkes i tvilstilfeller?»
Departementet svarte bl.a. slik på dette:
«Det følger av § 21-6 andre punktum at en søknad kan avvises i tilfeller der det fremstår som ‘klart’ at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Hvorvidt klarhetskriteriet er oppfylt, vil bero på en helhetsvurdering. Klarhetskriteriet omfatter både faktum og jus, se Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) side 322.
—
Når det gjelder bygging på annen manns eiendom, er det i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 99 lagt til grunn at man står overfor et klart tilfelle dersom det søkes om å bygge på annen manns eiendom, og det samtidig ikke foreligger tvil om at eieren av eiendommen ikke har gitt sitt samtykke til tiltakshaver, og tiltakshaver ikke kan fremlegge noe dokumentasjon om at han har rett til å bygge på annen manns eiendom. Utgangspunktet er altså da at kommunen skal avvise.»
Deretter ble departementet bl.a. spurt om følgende:
«3. Under kapittelet i proposisjonen om sammendrag av departementets forslag står det under pkt. 5.5.4 på side 47:
‘Departementet foreslår å begrense kommunens adgang til å avvise en søknad på grunn av privatrettslige forhold til de helt klare tilfellene der tiltakshaver ikke kan dokumentere noen rett til å disponere over byggetomta.’
I kapittelet om saksbehandling står i pkt. 7.5.4 ‘Privatrettslige forhold’ på side 99:
‘En lovregulering … bør derfor etter departementets vurdering bygge på en svært begrenset undersøkelsesplikt, og hvor en avvisningsrett bør forbeholdes de klare tilfellene der tiltakshaver ikke kan vise til noen rett til å disponere over eiendommen. …’
På side 100 fremgår følgende:
‘En avvisning av saken bør som nevnt forbeholdes de klare tilfellene, der det framgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har noen rådighet over byggetomta. Avvisningsspørsmålet vil imidlertid måtte bero på en konkret vurdering, så en viss begrenset undersøkelse av den dokumentasjon som fremlegges fra den protesterende, må bygningsmyndighetene likevel foreta. Hvis tilstrekkelig dokumentasjon ikke foreligger, bør søknaden tas under behandling, eventuelt kan kommunen gi tiltakshaver en frist for å framskaffe tilstrekkelig dokumentasjon til å avklare det privatrettslige spørsmålet.’
3.1. Er sitatet fra side 100 i proposisjonen myntet på tiltak på egen grunn, tiltak på annen persons grunn, eller ethvert tiltak?
—
Hvis det omfatter tiltak på annen persons grunn – er det praktisk at det fremgår av ‘offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende’ at tiltakshaver ‘ikke har noen rådighet over byggetomta’ (utover det faktum at det normalt fremgår av offentlige registre hvem som er grunneier)? Er det kun i de tilfellene aktuelle kilder har tatt uttrykkelig stilling til temaet i den privatrettslige konflikten i tiltakshavers disfavør, at forvaltningen kan avvise søknaden?»
På dette svarte departementet bl.a.:
«Det ovennevnte sitatet oppstiller et generelt utgangspunkt som gjelder for ethvert tiltak. Departementet ser imidlertid at formuleringen ‘rådighet over byggetomta’ i beste fall er upresis. Det departementet har ment å uttrykke i stedet er ‘… , der det framgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter.’
Utgangspunktet er at bygningsmyndighetenes oppgave er avgrenset til kun å påse at det omsøkte tiltaket ikke strider mot bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Bygningsmyndigheten har således ikke noen alminnelig plikt til å undersøke eller vurdere privatrettslige forhold annet enn i de tilfellene der dette fremgår direkte av loven eller dette påberopes i den enkelte sak, se bl.a. Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) side 322-323.
Dersom det er tale om bygging på annen manns grunn og kommunen har mottatt protest fra grunneier/hjemmelshaver til den aktuelle eiendommen, vil dette utløse en begrenset undersøkelsesplikt for kommunen. Kommunen kan etter § 21-6 fjerde punktum anmode tiltakshaver om å fremlegge dokumentasjon om at han har rett til å bygge på annen manns eiendom. Hvis ikke tiltakshaver kan fremlegge slik dokumentasjon, vil grunneiers/hjemmelhavers protest være tilstrekkelig for at kommunen skal kunne avvise søknaden, jf formuleringen ‘eller lignende’ i sitatet på side 100 i forarbeidene.
Men dersom tiltakshaver derimot fremlegger avtale, tinglyst dokument eller lignende som tilsier at tiltakshaver på en eller annen måte kan ha rett til å bygge på annen manns eiendom, så kan kommunen ta søknaden under behandling, og det vil ikke være tilstrekkelig for å kunne avvise at det er uklart om tiltakshaver har de nødvendige privatrettslige rettigheter. Se til eksempel sak fra KRD, sak nr 10/3101, som omtales nærmere under spørsmål 4.2 nedenfor.»
Departementet ble så spurt om dette:
«3.2. Hva menes med ‘ikke kan vise til noen rett’ i sitatet fra proposisjonen side 99? Er det tilstrekkelig om tiltakshaver kan underbygge sin anførsel om nødvendig privatrettslig rett med en eller annen form for dokumentasjon eller rettslig argumentasjon? Er det av betydning om tiltakshaver søker om å bygge på egen grunn eller annen persons grunn?»
Departementets svar var bl.a.:
«Ved bygging på annen manns grunn påhviler bevisbyrden grunneier. Departementet ser imidlertid at forarbeidene til bestemmelsen er litt uklare på dette punkt – særlig det som står i merknadene, se her særlig side 100, kontra det som fremgår av ordlyden i § 21-6. Det ser ut som om Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) legger til grunn at tiltakshaver må dokumentere at han har fullmakt til å disponere over eiendommen dersom søknaden gjelder tiltak på annen manns grunn. Og at dersom tiltakshaver ikke kan dokumentere en slik rett, da bør bygningsmyndighetene avvise søknaden. På side 323 kan det så se ut som om det ved tiltak på fremmed eiendom skal være tilstrekkelig til å avvise søknaden at det fremstår som uklart om tiltakshaver har de nødvendige rettighetene. Det som fremgår av forarbeidene stemmer imidlertid ikke med ordlyden i § 21-6. Slik bestemmelsen lyder i dag kan det derfor vanskelig legges til grunn at uklarhet om tiltakshaver har de nødvendige rettigheter, skal være tilstrekkelig til å avvise en søknad på fremmed grunn. Etter departementets vurdering er ordlyden klar, og det er således også denne som må legges til grunn. Dette innebærer at søknader kun kan avvises i tilfeller der det fremstår som ‘klart’ at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter.»
Videre ble departementet spurt om følgende:
«3.3. Det fremgår av sitatet fra side 99 at forvaltningen er ment å ha en ‘svært begrenset undersøkelsesplikt’. På side 100 fremgår videre:
‘Bygningsmyndighetenes saksbehandling er ikke innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål og saksbehandlerne vil i mange tilfeller ikke ha den nødvendige kompetansen til å kunne vurdere slike spørsmål. En har således ingen garanti for at kommunen vil kunne foreta en tilstrekkelig grundig vurdering av alle sider av spørsmålet når den avviser en søknad, og begrunner med at det ikke foreligger hjemmel til å gjennomføre tiltaket på grunn av et uklart privatrettslig forhold.’
Har forvaltningen en begrenset undersøkelsesrett, slik at de må stoppe dersom de etter svært begrensede undersøkelser mener det ikke fremstår som ‘klart’ at de nødvendige rettighetene mangler? Eller kan forvaltningen foreta de undersøkelsene de finner nødvendige eller ønskelige for å kunne gjøre seg opp en mening om de privatrettslige spørsmålene?»
Departementet svarte:
«Som det fremgår av Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 100, er ikke bygningsmyndighetenes saksbehandling innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål, og saksbehandlerne vil ofte mangle den kompetansen som er nødvendig for å kunne vurdere slike spørsmål. Det er viktig at en ikke kommer i den situasjon at bygningsmyndighetene må bruke betydelige ressurser på å undersøke og avgjøre om et tiltak lar seg gjennomføre fordi det fra en tredjemann hevdes at privatrettslige forhold er et hinder. Med dette menes ikke at kommunen har en generell plikt til å undersøke hjemmelsforholdene.
Avvisningsspørsmålet vil imidlertid måtte bero på en konkret vurdering, så en viss begrenset undersøkelse av den dokumentasjon som fremlegges fra den protesterende må bygningsmyndighetene likevel foreta. Hvis tilstrekkelig dokumentasjon ikke foreligger, bør søknaden likevel tas under behandling, men bygningsmyndigheten bør i så tilfelle påse at tillatelsen presiserer at den bare gjelder i forhold til plan- og bygningslovgivningen og ikke innebærer noen avgjørelse av eventuelle privatrettslige forhold.
Det er imidlertid ikke noe i veien for at kommunen, dersom den finner det ønskelig å undersøke nærmere, kan gi tiltakshaver en frist for å fremskaffe ytterligere dokumentasjon som kan avklare det privatrettslige spørsmålet.»
Deretter ble departementet spurt om dette:
«4. På side 100 i proposisjonen står følgende om tiltak på annen manns grunn:
‘Dersom søknaden gjelder tiltak på annen manns grunn, vil det være tiltakshaver som må dokumentere at han har fullmakt til å disponere over eiendommen. Hvis han ikke kan dokumentere slik rett, bør søknaden avvises.’
Tilsvarende formulering fremgår av proposisjonen på side 323.
Det kan anføres at dette står i et spenningsforhold til lovens ordlyd, om at søknaden kan avvises dersom det fremstår som ‘klart’ for bygningsmyndighetene at ‘tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter’, samt proposisjonens uttalelser som det er vist til under foreleggelsens punkt 3.
4.1 Det bes om en begrunnet redegjørelse for departementets syn på hvem som har bevisbyrden for å sannsynliggjøre de privatrettslige forholdene når det søkes om tiltak på fremmed grunn og grunneier protesterer.»
Departementet svarte:
«Det er grunneier som vil ha bevisbyrden for å sannsynliggjøre at det er klart at tiltakshaver ikke kan bygge på annen manns grunn. Etter § 21-6 fjerde punktum kan kommunen, i stedet for direkte avvisning, fastsette frist for tiltakshaver for supplering av søknaden med nødvendig informasjon eller dokumentasjon som klargjør de privatrettslige forholdene i byggesaken. Bygningsmyndighetene ‘skal kun vurdere sannsynligheten av rettighetens eksistens så langt den har betydning for om en tillatelse skal gis eller ikke’, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 323. Dette innebærer at selv om det gis tillatelse etter § 21-6, så vil det være tiltakshaver som bærer risikoen for at han har de nødvendige privatrettslige rettigheter til å gjennomføre tiltaket, jf. også § 21-6 tredje punktum.»
Til slutt ble departementet spurt om følgende:
«4.2 Skal enhver rimelig tvil kunne komme grunneier til gode, slik at tiltakshavers søknad kan avvises dersom forvaltningen ikke med sikkerhet kan avvise grunneiers protester? Det bes om en begrunnet redegjørelse for hvor departementet mener at terskelen for å kunne avvise ligger i saker om tiltak på annen persons grunn.»
Departementets svar var:
«Vi viser til svaret under spørsmål 3.1 ovenfor. Etter § 21-6 kan søknader – også på annen manns grunn – kun avvises i tilfeller der det fremstår som ‘klart’ at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Dette prinsippet ble det også gitt uttrykk for i en sak fra KRD, sak nr 10/3101, som gjaldt begjæring om omgjøring av Fylkesmannen i Østfold sitt vedtak der de avviste en byggesøknad om utvidelse av eksisterende brygge. I denne saken hadde kommunen gitt et sameie tillatelse til å utvide en brygge på eiendom de ikke var eiere av, da sameiets privatrettslige rettigheter ble ansett å være tilstrekkelig dokumentert. Sameiet har en tinglyst bryggerett på eiendommen. Kontrakten inngått i 1934 gir kjøperen ‘rett til egen brygge og båtplass på selgerens eiendom efter nærmere anvisning’. Kommunen fant at det forhold at rettigheten ikke inneholder en eksplisitt angivelse av størrelsen på bryggen, ikke kunne føre til at den anses som ikke-eksisterende. Kommunen mente derfor at også en utvidelse av bryggen vil kunne være innenfor rammene av den privatrettslige avtalen inngått i tinglyst kjøpekontrakt fra 1934. Kommunen anså dermed som klart at tiltakshaver hadde de privatrettslige rettigheter som søknaden forutsatte. Dette vedtaket ble påklagd av grunneierne til eiendommen. Fylkesmannen derimot avviste søknaden da han la til grunn at det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at sameiet hadde privatrettslig adgang til å utvide bryggen, jf ombudsmannens retningslinjer. Dersom denne saken hadde vært behandlet etter pbl. § 21-6, skulle saken vært realitetsbehandlet og tillatelse gitt ettersom det ikke var klart at tiltakshaver ikke hadde de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsatte.»
Fylkesmannen kom også med enkelte vurderinger i forbindelse med ombudsmannens foreleggelse. Hun fremholdt at spørsmålet i saken var «[h]vem er det mest rimelig ikke å la få søksmålsbyrden», og anførte at «[d]en som hevder rett i avtalen i et tilfelle som dette bør … ha søksmålsbyrden for at avtalen fortsatt gjelder». Avslutningsvis fremholdt fylkesmannen at «det hele altså koker ned til om avtalen partene imellom er uoppsigelig, noe vi ikke finner bevist».
Videre hadde fylkesmannen merknader til departementets svar til ombudsmannen. Fylkesmannen fremholdt at i praksis vil stridsspørsmålet normalt gjelde tolkning av avtaler som er påberopt. I denne saken viste fylkesmannen til at det utvilsomt ikke forelå et samtykke fra grunneier på søknadstidspunktet. Det ble også fremholdt at avvisningen i hovedsak ble begrunnet med at en eventuell avtale under enhver omstendighet var gyldig oppsagt. I denne forbindelse ble det først vist til husleieloven, deretter tomtefesteloven. Fylkesmannen fastholdt sitt standpunkt i saken og mente tiltakshaver i dette tilfellet burde skaffe seg en rettslig avklaring før søknaden behandles etter plan- og bygningsloven.
A fikk anledning til å kommentere fylkesmannens brev. Han anførte blant annet at avtalen hadde kun ett formål, «nemlig å sikre at alt forble som det var» og viste til avtalens ordlyd. Videre pekte A på at grunneier har frem til i dag mottatt leie for grunnen og at det er et løpende leieforhold.
Jeg ser slik på saken
Spørsmålet er om fylkesmannen hadde hjemmel til å avvise As byggesøknad på fremmed grunn.
Plan- og bygningsloven § 21-6 første punktum fastslår hovedregelen om at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandlingen av byggesøknader. Bygningsmyndighetenes hovedoppgave ved avgjørelsen av byggesøknader er å påse at tiltaket er i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Begrunnelsen for denne bestemmelsen er blant annet hensynene til en effektiv og rask byggesaksbehandling og en mest mulig lik og forutberegnelig saksprosess, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) s. 99 – 100. Videre er ikke bygningsmyndighetenes saksbehandling innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål, og saksbehandlerne vil i mange tilfeller ikke ha den nødvendige kompetansen til å kunne vurdere slike spørsmål. Hovedregelen gjelder dersom ikke «annet følger av loven her». Forbeholdet skyldes at visse bestemmelser i plan- og bygningsloven forutsetter at bestemte privatrettslige forhold må foreligge før det kan gis tillatelse til et tiltak, se f.eks. §§ 27-1 (vannforsyning), 27-2 (avløp), 27-4 (atkomst) og 29-4 (avstand til nabogrense).
I § 21-6 annet punktum fremgår et unntak fra hovedregelen i første punktum. Bestemmelsen gir bygningsmyndighetene hjemmel til å avvise en søknad dersom det fremstår som «klart» for kommunen at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Klarhetskravet gjelder både jus og faktum, og det må foreligge mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) s. 322 – 323. Hvorvidt klarhetskravet er oppfylt, vil bero på en helhetsvurdering.
Deler av lovens forarbeider kan forstås som at det ved tiltak på fremmed grunn er tilstrekkelig for å avvise søknaden at det fremstår som uklart om tiltakshaver har de nødvendige rettighetene, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007– 2008) s. 100 og s. 323.
Dette er imidlertid ikke i overensstemmelse med lovens ordlyd. Etter ordlyden er spørsmålet om det er «klart» at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, ikke om det er klart at han har dem. I departementets svar på spørsmålene herfra fremgikk det også at forarbeidene er litt uklare på dette punktet, men at ordlyden er klar og må legges til grunn. Dette er også standpunktet i juridisk teori, jf. Frode A. Innjord (red.), Plan- og bygningsloven med kommentarer (1. utg. 2010) bind 2 s. 635.
Etter min oppfatning er uklarhetene i forarbeidene ikke tilstrekkelige til å fravike det som følger direkte av lovens ordlyd. Jeg er således enig med departementet her. Uklarhet om tiltakshaver har de nødvendige rettighetene, er ikke tilstrekkelig til å avvise en søknad.
Fylkesmannen fant at A måtte «dokumentere at avtalen … ikke var oppsigelig» og at han ikke hadde gjort dette. Videre ble det pekt på at det var «rimelig» at han fikk bevisbyrden. På denne bakgrunn konkluderte fylkesmannen med at det var klart at A ikke hadde de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte, og søknaden ble avvist.
Fylkesmannen har etter mitt syn ikke lagt til grunn riktig vurderingstema i vedtaket. Ved å lovfeste at vilkåret for avvisning – også ved tiltak på fremmed grunn – skal være at det er «klart» at tiltakshaver mangler nødvendige privatrettslige rettigheter, har lovgiver tatt et valg med hensyn til plassering av søksmålsbyrde. I denne situasjonen synes konkrete rimelighetsvurderinger i den enkelte saken, slik fylkesmannen har vist til, å ha liten plass.
I foreliggende sak har tiltakshaver A fremlagt en avtale vedrørende rett til rehabilitering av garasje på fremmed grunn. Grunneier har protestert på at han har denne retten. Partene er uenige om hvordan avtalen skal forstås og om avtalen er oppsagt.
Etter en gjennomgang av sakens dokumenter fremstår det som uklart om A har de privatrettslige rettighetene som byggesøknaden forutsetter. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig for å kunne avvise byggesøknaden. Spørsmålet er om det er «klart» at han ikke har de aktuelle privatrettslige rettighetene. Jeg kan ikke se at de momentene fylkesmannen har vist til, er tilstrekkelige til å konstatere at det er «klart» at A ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter, og den riktige løsningen synes dermed å være at saken realitetsbehandles. At bestemmelsen i pbl. § 21-6 skal forstås på denne måten, støttes av det tydelige klarhetskravet i bestemmelsens ordlyd.
Etter en gjennomgang av saken synes fylkesmannens fremgangsmåte og vurderinger ikke å være i overensstemmelse med ordlyden i plan- og bygningsloven § 21-6. På denne bakgrunn kan jeg vanskelig se at det var grunnlag for å avvise As byggesøknad. Jeg ber derfor fylkesmannen vurdere saken på ny og holde meg orientert om den fornyede behandlingen.
Jeg presiserer at jeg her kun har vurdert spørsmålet om avvisning etter plan- og bygningsloven § 21-6 og ikke tatt stilling til den privatrettslige tvisten.