Uttalelse
X kommune foretok vinteren 2014 utlysning av to faste stillinger som brannkonstabel og utlysning av vikarer som brannkonstabel. To av søkerne til stillingene henvendte seg til ombudsmannen med klage over forbigåelse ved tilsettingene. I klagene ble det vist til at de som ble innstilt til stillingene, ikke oppfylte krav og kvalifikasjoner i utlysningsteksten. Videre ble det vist til at de som ble tilsatt ikke hadde bakgrunn fra brannvesenet, mens klagerne selv hadde arbeidet som vikarer ved den aktuelle virksomheten.
Sakens dokumenter ble innhentet fra kommunen. Opplysninger i saksdokumentene viste at kommunen bare hadde innstilt og tilsatt i en av de to utlyste faste stillingene som brannkonstabel. For den andre faste stillingen hadde kommunen foretatt en frivillig omplassering pga. driftsinnskrenkninger. Når det gjelder vikarutlysningen, hadde kommunen endt denne prosessen med å lage en liste med ni navn over søkere det var aktuelt å benytte som vikarer.
I brev herfra ble kommunen stilt spørsmål om de konkrete og generelle kvalifikasjonskravene til stillingen, samt saksbehandlingen. Kommunen redegjorde for saken, og klagerne fikk anledning til å kommentere kommunens svar.
Ombudsmannens syn på saken
Målet med en tilsetting er å finne frem til den søkeren som etter en helhetsvurdering anses best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for denne vurderingen er de kvalifikasjonskravene som er stilt i utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav.
Hovedspørsmålet i saken er om de som ble tilsatt i brannkonstabelstillingene, oppfyller kvalifikasjonskravene til stillingen.
1. Kvalifikasjonskrav for stillingene generelt
I utlysningsteksten for de faste stillingene som brannkonstabel er det stilt krav om førerkort kl. BECE, kompetansebevis for utrykningskjøring (kode 160), anleggsmaskinførerbevis, plettfri vandel, skikkethet til stillingen, bosted i rimelig avstand til brannstasjon (max 25 min.), grunnleggende datakunnskaper, godkjent helseattest og fysisk test. I utlysningsteksten for vikarstillingen er kravene nesten de samme. Forskjellene består i at det ikke kreves anleggsmaskinførerbevis, og at det bare kreves førerkort klasse BEC. I tillegg er det presisert at bostedskravet ikke gjelder for ferievikarer.
Dessuten var det både for vikarstillingene og de faste stillingene ønske om fagarbeider (tekniske/helse), høyskoleutdanning (teknisk/helse), relevant arbeidserfaring (vedlikehold/reparasjon av tyngre kjøretøy), relevante kurs for stillingen, utført førstegangstjeneste eller lignende.
Det første spørsmålet er om kommunens utlysning er i samsvar med de generelle kravene til stillingen. Nærmere bestemt om det finnes lov- eller forskriftsfastsatte krav til stillingen som brannkonstabel, og som egentlig skulle ha fremgått av utlysningsteksten.
Kravene til utdanning og kompetanse for de ulike stillingskategoriene i brannvesenet fremgår av forskrift om organisering og dimensjonering av brannvesen (dimensjoneringsforskriften). For brannkonstabler heter det i forskriften § 7-3 at «[b]rannkonstabel skal ha gjennomført yrkesutdanning for brannkonstabel». Av Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskaps veileder til forskriften fremgår det bl.a. at yrkesutdanning for brannkonstabel innebærer to års systematisk internopplæring i brannvesenet og grunnkurs for brannkonstabel.
Det ble herfra stilt spørsmål om kommunens syn på adgangen til å fravike kravene i dimensjoneringsforskriften, dvs. adgangen til å tilsette søkere som ikke har gjennomført to års systematisk internopplæring i brannvesenet og grunnkurs for brannkonstabel. Spørsmålet kommer på spissen fordi ingen av de tre som ble innstilt til de faste stillingene, og heller ikke den omplasserte, tilfredsstilte disse kravene på tilsettingstidspunktet.
Spørsmålet er om kravet om yrkesutdanning i forskriften § 7-3 er et kompetansekrav for å kunne inneha stillingen, slik at søkerne må ha gjennomført yrkesutdanningen for å kunne bli tilsatt i en brannkonstabelstilling. Alternativt om yrkesutdanningen begrenser seg til kvalifikasjoner for å kunne inneha yrkestittelen brannkonstabel. I så fall er det ikke nødvendig at søkerne innehar denne kompetansen allerede på tilsettingstidspunktet for å være kvalifisert til stillingen.
Bakgrunnen for at det herfra ble stilt spørsmål om hvordan forskriftskravet skal forstås, er ordlyden i dimensjoneringsforskriften. I forskriften § 7-3 heter det at «[b]rannkonstabel skal ha gjennomført yrkesutdanning for brannkonstabel» [uthevet her]. Isolert sett peker dette uttrykket i retning av et absolutt og ubetinget krav, dvs. et krav for å bli tilsatt.
I brev hit har kommunen opplyst at kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten harmonerer fullt ut med innholdet i dimensjoneringsforskriften og veiledningen til denne. Kommunen har også redegjort for at internopplæringen som brannkonstabel foregår i ettertid av tilsettingen, med mindre søkeren tidligere har jobbet i tilsvarende stilling. For øvrig er deltakelse ved Norges brannskole forbeholdt de som kan dokumentere at de har et tilsettingsforhold i et brannvesen.
Kommunens redegjørelse stemmer overens med informasjonen på hjemmesidene til Norges brannskole, der det under «Kurs og undervisning – Opptakskrav – Hvordan bli brannmann?» heter;
«Veien til brannkonstabel kan i dag være svært forskjellig. Det er altså slik at brannkonstabel er et yrke man ikke først går noen skole for, men derimot blir ansatt som i et brannvesen».
Det er derfor ikke tvilsomt at bransjen ikke oppfatter yrkesutdanningen som et kvalifikasjonskrav for stillingen. Spørsmålet er likevel om dette er slik forskriften er ment å skulle forstås. Dersom bestemmelsen ikke er ment å inneholde et stillingskrav, blir det videre et spørsmål om ordlyden i forskriften bør endres slik at det blir tydelig utad at bestemmelsen ikke omhandler kvalifikasjoner for å bli tilsatt.
Ombudsmannen har i tidligere saker behandlet spørsmålet om utdanningskravene i dimensjoneringsforskriften er å forstå som absolutte kvalifikasjonskrav for å bli tilsatt i den stillingstypen som den aktuelle paragrafen omhandler. I en sak som gjaldt tilsetting av brannmester/underbrannmester (som-2011-610), rettet «skal»-kravene seg mot en av funksjonene ved stillingen (utrykningsleder). I den saken konkluderte ombudsmannen med at det var anledning til å tilsette uten at utdanningskravene var oppfylt, men at kravene måtte være oppfylt før søkeren kunne utføre den funksjonen som utdanningskravene rettet seg mot. Spørsmålet i denne saken er om formuleringen «skal» må tolkes like strengt når det gjelder yrkesutdanningen for brannkonstabler.
Veiledningen til forskriften har et eget punkt under § 7-3 med betegnelsen «[u]tgangspunkt for utdanning». Her heter det at «[f]orutsetningen for å starte på en karriere i brannvesenet er gjennomført videregående skole eller opplæring på videregående skoles nivå». Det faktum at det ikke nevnes andre kvalifikasjoner enn videregående skole som forutsetning for å «starte» i brannvesenet, peker i retning av at det ikke eksiterer noen absolutte krav for å bli tilsatt i en brannkonstabelstilling, og at resten av utdanningen kan skje etter at søkerne har begynt å jobbe i brannvesenet.
I NOU 2012:8 skriver Justis- og beredskapsdepartementet under punkt 4.1.1.1 at
«Internopplæringen skjer ved det enkelte brannvesen hvor brannkonstabelen er blitt ansatt. Utdanningen av brannkonstabler starter således etter at vedkommende er ansatt, men før grunnkurset i regi av NBSK er gjennomført.»
Til tross for formuleringen «skal» i selve forskriften, er ombudsmannen derfor etter en samlet vurdering kommet frem til at yrkesutdanningen for brannkonstabel i dimensjoneringsforskriften § 7-3 bare er ment som et krav for å inneha yrkestittelen brannkonstabel. Det er derfor ikke et krav for å bli tilsatt i brannkonstabelstillingene at søkerne har bakgrunn fra brannvesenet, slik klagerne har anført.
Kommunens utlysning i saken er ikke i strid med lov eller forskrift, og det er ikke noe rettslig å innvende til at kommunen innstilte og tilsatte søkere som ikke hadde fullført yrkesutdanningen som brannkonstabel på tilsettingstidspunktet.
2. Kvalifikasjonskrav for den omplasserte
Det neste spørsmålet er om kommunen hadde rettslig adgang til å foreta omplassering i en av de to faste stillingene, når det først var utlyst to stillinger. Kommunen har orientert om at det i tiden etter utlysningen ble foretatt en omplassering, der fortrinnsretten internt i kommunen ble benyttet.
Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-2 (1) at;
«Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for».
Det er på det rene at den omplasserte fikk tilbud fra kommunen om en av brannkonstabelstillingene, fordi han arbeidet ved den avdelingen i kommunen som ville bli berørt av stillingskutt pga. budsjettkutt i administrasjonen.
Med «virksomhetens forhold» menes driftsinnskrenkninger og rasjonalisering. Selv om den omplasserte var i en situasjon som klart faller inn under dette vilkåret i bestemmelsen, var han ikke «sagt opp» på det tidspunktet han fikk tilbud om den aktuelle stillingen.
Bestemmelsen om fortrinnsrett må imidlertid ses i sammenheng med arbeidsmiljøloven § 15-7 (2), som gjelder vern mot usaklig oppsigelse. Bestemmelsen innebærer en plikt for arbeidsgiveren til å vurdere omplassering før oppsigelse. En oppsigelse er ikke saklig begrunnet etter denne bestemmelsen dersom arbeidsgiveren har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren. Hva som anses for «passende arbeid», må bero på en helhetsvurdering hvor arbeidstakerens kvalifikasjoner og bedriftens behov vil være av betydning. Vurderingstemaet er om arbeidstakeren kan utføre arbeidet på en rimelig god måte, selv om andre må anses å ville kunne ha utført det bedre, jf. RG 1993 s. 1007. Selv om kommunen formelt sett ikke var kommet så langt i nedbemanningsprosessen at noen fra den rammede avdelingen var sagt opp, er det på det rene at budsjettkuttet ville føre til at det ble en overtallig arbeidstaker på avdelingen. Det var ikke avklart om det var den omplasserte personlig som var overtallig, men det var likevel klart at kommunen befant seg i en situasjon der den hadde plikt til å undersøke om det fantes annet passende arbeid for de som ville bli rammet.
Spørsmålet er om den omplassertes kvalifikasjoner var av en slik karakter at den tilbudte stillingen var passende arbeid for han. Nærmere bestemt om den omplasserte var kvalifisert for den stillingen han ble tilbudt og takket ja til. Kommunen har opplyst at han mangler noen sertifikater og må være villig til å tilegne seg disse, men utover dette fyller kravene i utlysningsteksten. Opplysninger i saksdokumentene bekrefter at den omplasserte har gjennomført videregående skole eller opplæring på videregående skoles nivå, jf. forutsetningen i veiledningen til dimensjoneringsforskriften. Spørsmålet er om den omstendighet at han mangler noen av de kvalifikasjonene som kommunen har stilt krav om i utlysningsteksten, betyr at kommunen har brutt kvalifikasjonsprinsippet ved å omplassere han.
Under punkt 1) ovenfor er det konkludert med at yrkesutdanningen for brannkonstabel ikke er et kvalifikasjonskrav for å bli tilsatt i en stilling som brannkonstabel. Det finnes med andre ord ikke generelle lov- eller forskriftsfastsatte krav til den aktuelle stillingstypen. De kvalifikasjonene som er listet opp som krav i den aktuelle utlysningsteksten, er bare uttrykk for kvalifikasjoner som kommunen har valgt å stille i denne saken. Sammenhengen med bestemmelsen om fortrinnsrett, der ombudsmannen tidligere har lagt til grunn at det ikke er adgang til å sette kravet til kvalifikasjoner høyere enn det som må anses gjennomsnittlig for den aktuelle stillingen, tilsier at andre kvalifikasjoner enn de som er nødvendige for stillingstypen generelt, heller ikke er avgjørende ved kvalifikasjonsvurderingen i omplasseringssaker. Det legges derfor til grunn at det bare er de generelle stillingskravene som er avgjørende for vurderingen av hva som er passende arbeid etter arbeidsmiljøloven § 15-7 (2).
Selv om den omplasserte ikke oppfylte kravene i utlysningsteksten på omplasseringstidspunktet, må derfor likevel hans kvalifikasjoner anses tilstrekkelig til at kommunens tilbud til han om den ene brannkonstabelstillingen var «passende arbeid». Kommunen hadde dermed rettslig adgang til å foreta en omplassering av han til den aktuelle stillingen. Da kommunen befant seg i en nedbemanningssituasjon, eksisterte det egentlig bare en «ledig» brannkonstabelstilling i virksomheten. Kommunen skulle derfor bare ha utlyst den ene av stillingene, og det er ikke noe rettslig å innvende til at kommunen trakk den andre stillingen tilbake.
3. Vikarstillingene
Kommunens prosess med å tilsette vikarer, munnet ut i en liste over de søkerne som kommunen fant det aktuelt å benytte. Kommunen har redegjort for at det ble utarbeidet en rammeavtale om arbeid ved korttidsfravær med disse søkerne. Begge klagerne er ført opp på listen over aktuelle vikarer.
På spørsmål herfra har kommunen opplyst at rekkefølgen på de oppsatte søkerne er tilfeldig uten rangering. Det betyr at klagerne er funnet kvalifisert til vikarstillingene på samme nivå som de andre søkerne på listen. Vikarlisten gir ikke uttrykk for noen forutgående kvalifikasjonsvurdering av søkerne, og det kan derfor heller ikke ha skjedd noen forbigåelse av klagerne på dette stadiet av prosessen. En forbigåelse vil først kunne være aktuell ved en senere utvelgelse fra listen. Det er derfor ikke foretatt nærmere undersøkelser av denne delen av klagene hit.
4. Kvalifikasjonsvurderingen
Det neste spørsmålet er om den søkeren som ble tilsatt i den faste stillingen som brannkonstabel, er den søkeren som totalt sett var best kvalifisert for stillingen. Som nevnt ovenfor tar vurderingen av hvem som er best kvalifisert for en stilling, utgangspunkt i kvalifikasjonskravene for stillingen.
Den søkeren som ble tilsatt i den faste brannkonstabelstillingen, tilfredsstiller kravene til førerkort og anleggsmaskinførerbevis. Når det gjelder kravet om kompetansebevis for utrykningskjøretøy, har kommunen i brev hit opplyst at dette kravet ikke kan oppnås før man har dokumentert at man innehar en stilling hvor dette kreves.
Tilsettingsmyndigheten vil langt på vei være bundet av den rammen som utlysningsteksten setter. Ombudsmannen har derfor i flere tidligere saker lagt til grunn at tilsettingsmyndigheten som hovedregel bør lyse ut en stilling på nytt med endrede kvalifikasjonskrav, dersom den velger å legge inn vesentlig nye momenter eller se bort fra utlysningstekstens krav. Dette for ikke å ekskludere potensielle søkere. I denne saken er kravet om kompetansebevis for utrykningskjøretøy oppstilt som ett av ganske mange kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten. En nærmere gjennomgang av de andre kvalifikasjonskravene i saken, viser at flere av «kvalifikasjonskravene» i utlysningsteksten ikke er helt treffende. Det vises bl.a. til kravet om godkjent helseattest og fysisk test, som er kvalifikasjoner som har inngått i de testene kommunen har gjennomført med de potensielle søkerne etter søknadstidspunktet. Kvalifikasjonene i utlysningsteksten retter seg derfor mer mot konklusjonen på kommunens kvalifikasjonsvurdering, enn kvalifikasjonskrav som søkerne må inneha for å kunne søke.
Sett i lys av dette, er det grunn til å bemerke at kommunen ikke synes å ha hatt et tilstrekkelig bevisst forhold til hvilke kvalifikasjoner som ble oppstilt som «krav» i utlysningsteksten. Det vises her til merknadene ovenfor om utlysningstekstens funksjon. Kommunen bes merke seg og ta hensyn til dette ved utformingen av fremtidige utlysningstekster. For øvrig er det grunn til å bemerke at kommunen burde ha vurdert å lyse ut stillingen på nytt når den valgte å se bort fra de kravene som var oppstilt i utlysningsteksten.
Utover kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, vil sentrale momenter i kommunens vurdering av hvem av søkerne som er best kvalifisert, være utdanning, praksis og personlig egnethet for stillingen.
I brev hit har kommunen redegjort for at den tilsatte har to meget relevante fagbrev, som er mer relevante enn fagbrevet til en av klagerne. Kommunen har videre opplyst at den tilsatte har en arbeidserfaring som er mer relevant enn klagernes, selv om klagerne har arbeidserfaring fra den aktuelle virksomheten. Kommunen har i utlysningsteksten ønsket seg en bestemt type fagbrev. Kommunen har anledning til å oppstille slike ønsker, og det er disse kravene og ønskene i utlysningsteksten som setter rammene for kommunens kvalifikasjonsvurdering. Opplysninger i saksdokumentene bekrefter at kommunen har foretatt en vurdering i samsvar med utlysningen, f.eks. ved at søkere uten den foretrukne fagbrevtypen er gitt mindre poenguttelling for utdanning enn de med den ønskede fagbrevtypen.
Tilsettingsmyndighetens vurdering av hvem av søkerne som anses best kvalifisert for en stilling, er i utgangspunktet opp til tilsettingsmyndighetens skjønn. Ombudsmannen har begrenset mulighet til å overprøve vurderingen av hvilken kompetanse som tilsettingsmyndigheten finner viktigst og hvordan de ulike fagbrevene og erfaringene er vurdert opp i mot hverandre. Ombudsmannen kan bare kritisere tilsettingsmyndighetens skjønnsmessige vurderinger dersom det foreligger mangler ved skjønnet, for eksempel at det er lagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn eller avgjørelsen fremstår som klart urimelig, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd.
Den omstendighet at noen av søkerne allerede på tilsettingstidspunktet innehar de kvalifikasjonene som er nødvendige for å inneha yrkestittelen brannkonstabel, blir derfor bare et av flere momenter som tilsettingsmyndigheten legger vekt på i den skjønnsmessige totalvurderingen av hvem som er best kvalifisert, all den tid disse kvalifikasjonene ikke er nødvendige for å bli tilsatt i stillingen.
Opplysninger i saksdokumentene viser at kommunen i denne saken har foretatt en bred vurdering av de egenskapene ved søkerne som er nevnt i utlysningsteksten. Vurderingene er satt opp i et poengskjema for hver av søkerne, og tilsettingen er i overensstemmelse med dette. Det kan derfor ikke sies å foreligge noen slik «mangler» ved kommunens skjønnsmessige kvalifikasjonsvurdering som ombudsmannen har anledning til å kritisere.
5. Saksbehandlingen
På spørsmål herfra om det ble skrevet referat fra intervjuene med søkerne, har kommunen opplyst at hver enkelt i tilsettingsutvalget skrev sine interne notater som resulterte i poengsetting i tabell/poengskjema/rangering. Selv om det ikke foreligger noen lovfestet plikt til skriftlig intervjureferat i tilsettingssaker, har ombudsmannen i tidligere saker uttalt at referatplikten følger av prinsippet i forvaltningsloven § 11 d annet ledd og alminnelige krav til god forvaltningsskikk. Det er dessuten et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Forvaltningen må innrette sin saksbehandling slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i tilsettingsprosessen. Dette betyr at bl.a. hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse.
Skriftlig nedtegninger reduserer også faren for mistanke om at avgjørelsen bygger på utenforliggende eller usaklige hensyn. Skriftlighet i saksbehandling er dessuten nødvendig for at det skal være mulig i ettertid å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er spesielt viktig for at ombudsmannskontrollen skal bli effektiv.
Den ene av klagerne i denne saken har kommet med sterke innvendinger til intervjusituasjonen. For å kunne kontrollere om kommunens konklusjon fra intervjuet bygger på et saklig grunnlag, hadde det vært en stor fordel om det hadde foreligget et referat fra intervjuet som synliggjorde hvilke spørsmål søkerne var stilt og hvordan de hadde svarte på disse. Det vedlagte «sluttresultatet» fra et samlet intervjuutvalg, er ikke tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til forsvarlig saksbehandling. For å tilfredsstille dette kravet, burde kommunen enten ha utferdiget et felles intervjureferat eller sørget for at de interne notatene fra hvert av medlemmene i tilsettingsutvalget lå blant saksdokumentene. Slik saken nå fremstår, etterlater den tvil om sluttresultatet fra intervjuet er basert på et saklig grunnlag. Ombudsmannen ber kommunen merke seg disse innvendingene til den mangelfulle skriftligheten og ta hensyn til dem ved behandlingen av fremtidige tilsettingssaker.
Inntrykket under intervjuet er imidlertid bare et av flere momenter i kommunens samlede vurdering av hvorfor den innstilte ble ansett bedre kvalifisert enn klagerne. Dette har dermed ikke alene vært avgjørende for resultatet i tilsettingssaken.
6. Oppsummering
Søkere til stilling som brannkonstabel behøver ikke ha gjennomført yrkesutdanning for brannkonstabler i dimensjoneringsforskriften § 7-3 for å bli tilsatt i stilling som brannkonstabel. Det er derfor ikke grunnlag for kritikk av at kommunen tilsatte en søker uten erfaring fra brannvesenet i den ene faste brannkonstabelstillingen.
En omplassert vil være faglig kvalifisert til en stilling, selv om han eller hun ikke oppfyller kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten, så sant vedkommende oppfyller de generelle kravene til stillingen. Kommunen kan derfor ikke kritiseres for å ha foretatt omplassering i den andre brannkonstabelstillingen.
Kommunen bes merke seg at en stilling som hovedregel bør lyses ut på nytt med endrede kvalifikasjonskrav, dersom tilsettingsmyndigheten velger å se bort fra utlysningstekstens krav. Videre bes kommunen merke seg ombudsmannens innvendinger til mangelfull skriftlighet i saken.