Uttalelse
Sakens bakgrunn
A søkte 16. september 2011 om rammetillatelse til oppføring av en boligblokk i 5 etasjer. I søknaden ble det blant annet lagt til grunn at brannteknisk prosjektering skulle utføres etter TEK 10. Søknaden ble innvilget av X kommune.
Kommunen ga deretter midlertidig brukstillatelse. Etter å ha mottatt bekymringsmelding fra beboere om tilstanden til bygget, fattet kommunen vedtak om uavhengig kontroll. Ved uavhengig kontroll ble det avdekket at brannprosjekteringen var blitt utført etter TEK 97.
A søkte så om dispensasjon fra TEK 10 § 11-4. Kommunen innvilget søknaden. Etter klage fra 14 beboere stadfestet fylkesmannen kommunens vedtak. I vurderingen av om det skulle innvilges dispensasjon, skrev fylkesmannen blant annet:
«Dersom søknad om dispensasjon ikke innvilges, vil man i følge søker, måtte tømme alle leiligheter for innbo, fastmonterte innredninger på bad og kjøkken, samt dører, lister, utforinger o.l., jf. alt 1 i søknaden. Dette er et omfattende tiltak som får store praktiske og økonomiske konsekvenser. Det er riktig som klager hevder at dette medfører økonomiske konsekvenser for de ansvarlige. Også utfra et samfunnsøkonomisk synspunkt synes det noe lite hensiktsmessig å foreta en fullstendig ʻstrippingʼ av bygget sett i forhold til det en oppnår av bedre sikkerhet. Når man allerede har påvist at sikkerheten er ivaretatt på en tilfredsstillende måte, er det lite som taler for en slik omfattende operasjon. Fylkesmannen slutter seg derfor til kommunens vurdering om at dette omfattende tiltaket ikke står i forhold til det en oppnår, og at fordelene ved å dispensere anses større enn ulempene.»
Tolv beboere brakte deretter saken inn for ombudsmannen.
Undersøkelsene herfra
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere. Fylkesmannen ble spurt om praktiske og økonomiske konsekvenser av å bringe det oppførte bygget i samsvar med TEK 10 § 11-4, kunne være relevante fordeler for å dispensere fra denne bestemmelsen, samt om fylkesmannen hadde sett hen til allmennpreventive hensyn i sin vurdering.
I fylkesmannens svar het det blant annet:
«Hovedpoenget vårt er at bygget ivaretar sikkerheten på en tilfredsstillende måte. Dette forhold, samt omstendighetene rundt søknadstidspunktet og ny forskrift har vært av avgjørende betydning for vårt vedtak, jf. nedenfor:
Prosjekteringen skjedde i overgangsperioden mellom gammel og ny forskrift, og søknaden ble fremmet for sent til å komme inn under overgangsordningen. I dette tilfellet er det bare 2,5 måned det står om for at dispensasjon ikke hadde vært nødvendig.
Det er lagt til grunn at bygget oppfyller de krav som er satt i TEK97. I tillegg er det utført kompenserende tiltak som sprinkleranlegg og direkte varsling til 110 sentralen.
Riktignok kan det anføres som en ulempe ved tiltaket, at man ikke oppfyller kravet som er satt i TEK10 for ʻbæreevne og stabilitetʼ. Etter kommunens og Fylkesmannens vurdering mener vi likevel at hensynene til brann- og personsikkerhet er tilfredsstillende ivaretatt.
På bakgrunn av tidsfaktoren og at bygget tilfredsstiller de tekniske krav i TEK97 og på noen områder TEK10, mener vi fortsatt at vilkårene for å gi dispensasjon er oppfylt, idet fordelene med å gi dispensasjon må sies å være klart større enn ulempene.»
Klagerne kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Ombudsmannens syn på saken
Det følger av plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd at dispensasjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg er det et vilkår at fordelene ved å gi dispensasjon, må være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Ombudsmannens undersøkelser har i denne saken særlig vært innrettet mot det sistnevnte vilkåret.
Vilkåret er oppfylt dersom relevante, klare og positive fordeler er klart større enn ulempene som dispensasjonen fører til. Hvilke hensyn som er relevante i en dispensasjonsvurdering, må sees i sammenheng med de offentlige hensyn som skal ivaretas i loven og gjennom planlegging, se nærmere om dette blant annet i ombudsmannens uttalelse 13. februar 2015 (SOM-2014-2104).
Fylkesmannen har i vedtaket lagt vekt på at oppfyllelse av kravene i TEK 10 § 11-4 innebærer «store praktiske og økonomiske konsekvenser», ettersom tiltakshaver må «tømme alle leiligheter for innbo, fastmonterte innredninger på bad og kjøkken samt dører, lister, utforinger o.l.». Det er også lagt vekt på at det å oppfylle kravene i forskriftsbestemmelsen nå, er «noe lite hensiktsmessig» ut fra et «samfunnsøkonomisk synspunkt».
Ombudsmannen har i uttalelse 13. mars 2012 (SOM-2011-1482) gitt uttrykk for at behandling av søknader om tillatelse til tiltak som allerede er utført, i utgangspunktet skal behandles som om tiltaket ikke var oppført:
«[e]n søknad i ettertid for et tiltak som i sin tid ble utført ulovlig, skal i utgangspunktet behandles som om tiltaket ennå ikke er gjennomført. Det vises blant annet til O.J. Pedersen, Plan- og bygningsrett del 2, 2. utgave, side 606 flg. Dette innebærer … at tiltakshaver verken skal ʻstraffesʼ for å fremsette søknaden for sent, ved å undergi den en særlig streng behandling, eller at tiltaket lettere skal godkjennes som følge av at det allerede er oppført.»
I en uttalelse inntatt i årsmeldingen for 1994 på side 270 (SOMB-1994-74) har ombudsmannen vurdert om økonomiske konsekvenser kan vektlegges i en dispensasjonsvurdering. Et bygg var oppført i to etasjer mens reguleringsplanen for eiendommen bare åpnet for bebyggelse med én etasje. Ombudsmannen kom til at det var «svært tvilsomt om det er rettslig adgang til å legge avgjørende vekt på hensynet til byggesøkerens økonomiske tap ved en reduksjon til én etasje, ved vurderingen av om det foreligger ʻsærlige grunnerʼ for dispensasjon etter lovens § 7». Ombudsmannen fant heller ikke å kunne vektlegge «såkalte samfunnsøkonomiske betraktninger», som fylkesmannen hadde vist til. Uttalelsen gjaldt dispensasjonsbestemmelsen etter tidligere lov, men vil kunne ha relevans også for vektlegging av hensyn etter ny lov.
At søknader skal behandles som om tiltaket ikke er gjennomført, og at det normalt ikke kan vektlegges økonomiske konsekvenser ved en slik praktisering, har gode grunner for seg. Det er viktig for å skape tillit til regelverket og myndighetene at det ikke skal være lønnsomt å bygge i strid med reglene. Også allmennpreventive hensyn taler for en slik praktisering.
På denne bakgrunn kan det i denne saken ikke legges vekt på at retting i samsvar med regelverket vil medføre praktiske vanskeligheter eller verditap.
Fylkesmannen har videre lagt avgjørende vekt på «at bygget ivaretar sikkerheten på en tilfredsstillende måte». Med dette synes fylkesmannen å mene at en dispensasjon ikke vil ha store ulemper. For at dispensasjonsvilkåret skal være oppfylt, er det imidlertid ikke tilstrekkelig å vise til at dispensasjonen i liten grad medfører ulemper eller at sikkerheten er «tilfredsstillende ivaretatt».
Kravene som ble innført i TEK 10, hadde til hensikt å bedre kvaliteten i bygg. For at kravene skal kunne fravikes, må det som nevnt innledningsvis derfor også kunne påvises fordeler ved at kravene fravikes. Fylkesmannen synes ikke å ha vist til noen slike relevante, klare og positive fordeler i denne saken.
I svaret hit har fylkesmannen vist til at «omstendighetene rundt søknadstidspunktet og ny forskrift» har vært av «avgjørende betydning» i vurderingen. Etter TEK 10 § 17-2 første ledd kan prosjektering etter TEK 97 legges til grunn for søknader som kom inn til kommunen frem til 1. juli 2011. Fylkesmannen har vist til at søknaden kom inn til kommunen «bare 2,5 måned» for sent for at TEK 97 kunne legges til grunn for prosjekteringen.
Skjæringstidspunktet for ikrafttredelsen av TEK 10 fremgår av overgangsbestemmelsene i forskriften, og tiltakshaver var i tillegg gjort kjent med at de nye kravene var trådt i kraft på søknadstidspunktet. Overgangsbestemmelsene legger ikke opp til at regelverket skal kunne praktiseres lempeligere i en ytterligere overgangsperiode. Søknaden baserte seg dessuten på at TEK 10 skulle følges. Det er derfor vanskelig å se at nærheten i tid kan tillegges vekt som et tolkningsmoment i formildende retning.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at fylkesmannen ikke kan gi dispensasjon med den begrunnelse som er gitt. Det bes om at fylkesmannen vurderer saken på nytt.
For ordens skyld presiseres at tiltakshaver ikke har vært part i saken for ombudsmannen. Tiltakshaver må derfor forelegges ombudsmannens uttalelse og gis anledning til å uttale seg.
Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede behandling.
Utvikling i saken
Fylkesmannen i Nordland omgjorde sitt eget vedtak, og avslo søknaden om dispensasjon, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Omgjøringsvedtaket ble påklaget til Kommunal- og moderniseringsdepartementet, som opphevet vedtaket på grunn av manglende begrunnelse. Fylkesmannen vurderte saken på nytt, og vedtok 8. juli 2016 å omgjøre dispensasjonsvedtaket og avslå dispensasjonssøknaden.